Les ouvrages de réflexion consacrés aux modes de production du droit international sont relativement rares et souvent d’un grand classicisme. C’est tout le mérite du court opus de Catherine Kessedjian, Le droit international collaboratif, de proposer en langue française une réflexion originale sur le droit international privé et le droit du commerce international fondé sur une nouvelle façon d’aborder la norme juridique par les professionnels du droit. D’inspiration américaine, cette approche éclaire désormais le droit international. Catherine Kessedjian, dans cet ouvrage fascinant nous révèle les contours et les raisons d’être de cette nouvelle méthode d’application du droit positif fondée sur la coopération, notamment en tant qu’elle explique le développement du droit commercial.
Pour Catherine Kessedjian, le pluralisme juridique lui-même est un instrument du droit collaboratif. Le premier chapitre montre notamment comment la société civile contemporaine participe à la prise de décision politique. Dans la sphère économique, elle en identifie quatre composantes cruciales, soit les sociétés savantes, les groupes d’experts ad hoc, les groupes d’intérêts et les opérateurs.
Parmi les sociétés savantes, elle en retient trois à vocation internationaliste soit l’Institut de droit international, l’Association de Droit International et l’American Law Institute qui ont inspiré des normes matérielles et des normes de droit international privé fort peu liées toutefois au droit commercial. Les groupes d’experts ad hoc, dont le Global Competition Network qui a présidé aux travaux sur l’émergence d’une politique et d’un droit de la concurrence internationale dans les pays en développement, sont désormais légion.
Les groupes de pression sont habituellement spécialisés dans une sphère autonome des activités économiques. La Chambre de commerce internationale, par exemple, détermine les besoins des opérateurs du commerce international, crée des zones d’influence auprès des États et participe aux travaux des grandes organisations internationales chargées d’unifier le droit privé. Les groupes de pression en matière électronique, comme le Internet Law and Policy Forum et le Global Business Dialogue on Electronic Commerce s’activent dans le prolongement de l’économie numérique. Il s’agit ici de fixer les règles s’adaptant à l’essor foudroyant des activités numériques: “autorégulation, fiscalité, convergence, protection des usagers, compétence juridictionnelle, contenu des sites … Enfin, il y a les opérateurs qui possèdent leurs intérêts propres souvent différents de celui des autres acteurs de la société civile. Ce sont principalement les grandes entreprises transnationales.”
L’auteur note que la société civile est indéniablement inspiratrice, peut s’avérer favorablement contestataire et également source de production normative. Toutefois, la création et le fonctionnement de ces groupes soulèvent des questions notamment quant à leur fonctionnement démocratique. Les grands principes de gouvernance démocratique qui devraient animer ces acteurs, soit la transparence et la responsabilité, sont souvent défaillants vu le laxisme qui affecte l’autorégulation et les standards de conduite insuffisants.
Au fil des siècles, la lex mercatoria a permis l’élaboration d’un ensemble de règles de droit susceptibles d’encadrer les rapports contractuels entre les opérateurs. Ces règles de droit émanent principalement de la pratique et de la sanction par la jurisprudence. L’auteur souligne avec justesse que les tenants de la lex mercatoria reconnaissent désormais que ce système ne peut couvrir à lui seul le champ juridique de la règlementation du commerce international. Le droit issu d’autres sources est nécessaire à sa complémentarité ou à son exclusion notamment lorsque les règles étatiques d’ordre public y font obstacle.
Kessedjian mentionne que le droit issu de l’État et le droit spontané peuvent opérer en convergence même si une certaine concurrence des normes se révèle au premier regard. Pour l’auteur, le pluralisme juridique s’avère un atout, non un handicap. La conciliation des normes vise l’atteinte d’un équilibre entre la recherche d’un universalisme et le respect de la diversité des cultures. Toutefois, la surabondance des normes, leur complexité, la pluralité des acteurs et le chevauchement des intérêts rendent la tâche ardue.
Puisque le droit collaboratif vise à réduire les antagonismes entre les sujets de droit, l’influence de la culture sur le droit international et ses développements doit nécessairement être prise en compte. Kessedjian souligne avec éloquence que le droit est culture puisque la norme juridique est une composante essentielle des règles sociétales. La culture est un produit de l’histoire et porte avec elle l’ensemble des savoirs, des rites, des coutumes, des idées, des mythes et tous les acquis des générations. La culture est historique. La culture est dans l’instant.
Dans la sphère temporelle où se déploie la personne humaine, ici et maintenant, la culture se conjugue à la mondialisation. Dans cet espace, le savoir n’a plus de frontières mais il s’agit d’un savoir ordonné, uniformisé, quasi monolingue, que nous proposent les moteurs de recherche dont le plus puissant est certes Google. Quant au droit, il reste un langage qui ordonnance les comportements sociaux lesquels s’incarnent encore sur des territoires façonnés par la diversité culturelle et la multiplicité. Il existe donc une tension permanente entre universalisme et particularisme.
En référant aux grands textes internationaux, l’auteur affirme à raison que la diversité constitue une valeur phare du droit international public. Afin d’assurer le respect de la diversité, on a créé le droit du conflit des lois. Toutefois, ce droit est devenu démesurément compliqué pour les non initiés. Avec les migrations de populations, la famille recomposée multinationale, on a progressivement remplacé le critère de nationalité par celui de la résidence habituelle, plus simple d’application. Kessedjian propose de raffiner les critères pour travailler sur des liens de rattachement en cascade et ce, afin de ne recourir à la lex fori qu’en dernier ressort. On peut postuler que l’idéal serait de vivre avec une culture commune, celle qui correspond à son lieu de résidence. Toutefois, selon l’auteur, le vouloir de vivre ensemble peut jaillir de la différence à condition d’accepter un certain nombre de normes uniformes et en se gardant de se soumettre à des cultures dominantes qui tendent à une globalisation hégémonique.
Catherine Kessedjian propose donc dans un deuxième chapitre de penser en termes de collaboration et non de concurrence afin de transformer le paradigme économiste du XXIe siècle et de penser les “conflits de juridiction” en des termes renouvelés. Il existe bel et bien un marché international du droit avec ses acteurs: les États, les organisations internationales, les grands cabinets d’avocats, les institutions d’enseignement et bien sûr les opérateurs. Ce marché a un objet, soit la régulation des activités économiques, et il a ses méthodes dont le pluralisme juridique a multiplié le nombre. La concurrence qui anime le marché international du droit s’est même étendue à l’interprétation et à l’application de la norme puisque la justice privée se voit concurrencer par divers modes de justice privée, au premier rang desquels figure l’arbitrage. Même les tribunaux nationaux sont mis en concurrence entre eux lors de l’application de clauses d’élection de for ou d’autres conflits de compétence juridictionnelle. Souvent il y a multiplication de procédures devant différents tribunaux nationaux ce qui engendre des coûts exorbitants.
La collaboration serait ici salutaire afin de concevoir une méthode de coordination dans la répartition des compétences internationales. Exemples à l’appui, l’auteur illustre brillamment la concurrence des juridictions en référant particulièrement aux difficultés que présentent les actions de groupes transnationaux qui sont à l’origine de la mondialisation de la société.
Dans le contexte du droit international collaboratif, Kessedjian invite les juges à entreprendre un dialogue afin d’établir un mode de coopération institutionnelle dans l’exercice de la justice nationale. A cet égard, l’identité des normes applicables n’est pas un pré-requis. Rien n’empêche les juges de coordonner leurs actions pour éviter des résultats contradictoires ou insatisfaisants pour les justiciables. Il faut toutefois que les mentalités nationales cèdent devant l’impératif d’une justice cohérente et ordonnée. Tout en respectant les principes fondamentaux de l’indépendance judiciaire et de l’impartialité des décideurs, le temps est sans doute venu pour la mise en œuvre d’un dialogue judiciaire international.
Dans le troisième chapitre, l’auteur s’éloigne de la réflexion sur le droit pour nous livrer sa pensée sur ce qu’elle nomme “le marché de l’éthique.” Jamais n’a-t-on autant parlé d’éthique, ni publié et vendu autant de livres sur l’éthique et ce, dans toutes les sphères de l’activité humaine. Pourtant, les exemples de rupture d’éthique dans le monde des échanges économiques sont légion. Se référant à Annemarie Pieper, l’auteur retient l’éthique collective et sociale qui s’articule autour d’un système de valeurs qui vise ultimement la recherche du bien. Elle propose, comme toile de fond, une lecture d’Adam Smith revue dans le prisme bouddhiste.
Dans une réflexion puissante, Kessedjian montre comment l’économisme est désormais au centre de toute réflexion sociétale. Marchandisation, anonymat et complexité ont ensemble mené le capitalisme “à tourner le dos à l’éthique.” La marchandisation a érigé la “marchandise” en superpuissance. Tout est devenu un échange marchand même les services qui traditionnellement en étaient tenus éloignés. L’anonymat assure l’impunité par l’intermédiation financière et l’économie numérique. Finalement la complexité qui ressort de la scission des problèmes, de la globalisation des échanges, de la séparation des profits et du risque et des influences innombrables qui précèdent la prise de décision par les pouvoirs publics sont autant de facteurs qui diluent la responsabilité des personnes et des entreprises.
Selon Kessedjian, pour réconcilier le capitalisme et l’éthique, il faut ranimer la conscience de l’autre et l’autonomie morale de la personne humaine. D’abord par l’éducation et ce dès l’école primaire ou secondaire; ensuite dans l’entreprise dont l’application des codes éthiques devrait être soumis à un contrôle externe. Puis, selon l’auteur, chez les avocats, les arbitres et les médiateurs qui devraient dénoncer les opérations financières internationales réalisées en marge de la légalité.
De plus, l’auteur estime que la réconciliation éthique passe par la réhabilitation de l’État et du personnel politique. Elle écrit: ”Il faut réinventer le bonheur de servir l’État.” L’État doit également inciter les entreprises à faire face à leur responsabilité sociétale par des mesures concrètes. L’ouvrage se termine par un entretien entre Franck Latty et Catherine Kessedjian qui apporte un éclairage intéressant sur le cheminement personnel et professionnel de l’auteur qui jouit d’une réputation remarquable dans le monde du droit international. Incontestablement Le droit international collaboratif est un ouvrage riche, puissant et qui incite à la réflexion.
