La question de l’imposition des droits antidumping et compensateurs dans l’ALÉNA: les conditions d’application du chapitre 19 de l’ALÉNA

Le Chapitre 19 de l’ALÉNA porte sur l’“[e]xamen et règlement des différends en matière de droits antidumping et compensateurs.” Il offre une alternative à la révision judiciaire en prévoyant l’option de l’examen par un groupe spécial binational des décisions d’ordre national ayant trait aux questions liées aux mesures antidumping et aux droits compensateurs. ^{Footnote 52} Il importe ici de rappeler qu’avant l’Accord de libre-échange Canada-États-Unis de 1989 puis de l’ALÉNA en 1994, les déterminations finales d’un gouvernement concernant l’existence d’un dumping, de droits compensateurs et d’un préjudice ne pouvaient être frappées d’appel que devant certaines cours nationales ou devant les tribunaux administratifs des parties à l’ALÉNA. Avec le chapitre 19, l’ALÉNA met en place des Groupes spéciaux binationaux chargés d’examiner “toute détermination finale en matière de droits antidumping ou de droits compensateurs rendue par un organisme d’enquête compétent d’une Partie importatrice, afin d’établir si la détermination en question est conforme à la législation sur les droits antidumping ou sur les droits compensateurs de la Partie importatrice.” ^{Footnote 53} En vertu de ces dispositions, les États membres de l’ALÉNA conservent ainsi leur droit de maintenir leurs législations internes propres sur les droits antidumping et les droits compensateurs qui seraient applicables aux produits importés du territoire de toute Partie. ^{Footnote 54}

Aux États-Unis, c’est l’Administration du droit du commerce international qui détermine s’il y a eu dumping ou subventionnement, alors que la Commission du droit du commerce international mène les enquêtes concernant la détermination de l’existence d’un dommage. Ainsi, toute contestation des décisions administratives prises par l’Administration du droit du commerce international ou la Commission du droit du commerce international des États-Unis se fait à la lumière de la législation interne américaine en matière de droits antidumping et compensateurs.

Dans l’éventualité où le Groupe spécial considère que l’organisme administratif a erré dans la détermination de droits antidumping ou de droits compensateurs, il peut lui renvoyer l’affaire afin que celui-ci émette une nouvelle détermination “qui ne soit pas incompatible avec la décision [que le Groupe spécial] aura rendue.” ^{Footnote 55} Dans ce cas, le Groupe spécial fixera un délai “aussi bref que raisonnablement possible, compte tenu de la complexité des données de fait et points de droit en cause et de la nature de sa propre décision.” ^{Footnote 56}

L’examen d’un différend par un Groupe spécial binational institué aux termes du chapitre 19 est guidé par des règles de procédure ^{Footnote 57} détaillées qui fixent un échéancier très strict pour le dépôt des actes de procédure et pour toutes les autres procédures, pour garantir que le Groupe spécial rende sa décision finale au plus tard 315 jours après le dépôt de la demande initiale de révision par un Groupe spécial. C’est sur le fondement de ces règles que le Canada a porté les affaires “Résine de polyéthylène téréphtalate en provenance du Canada” ^{Footnote 58} et “Papier supercalandré en provenance du Canada” ^{Footnote 59} devant les instances de l’ALÉNA.

L’affaire de résine de polyéthylène téréphtalate en provenance du Canada ^{Footnote 60}

Dans une décision publiée le 5 mai 2016 sur le registre fédéral du Gouvernement américain, ^{Footnote 61} la Commission du droit du commerce international des États-Unis ^{Footnote 62} a déterminé qu’une industrie américaine subissait un dommage important en raison des importations de résine de polyéthylène téréphtalate en provenance de différents pays dont le Canada. ^{Footnote 63} Cette résine était supposément vendue aux États-Unis en dessous d’une juste valeur. En conséquence, le Gouvernement américain a émis des ordonnances imposant des droits antidumping sur l’importation de ces produits. Dans l’enquête touchant le Canada, la marge de dumping préliminaire a été fixée à 13,60 pour cent pour tous les producteurs et exportateurs canadiens dont principalement Selenis Canada Inc, une usine de polyéthylène téréphtalate (PET) basée à Montréal. En 2014, les importations américaines de résine de PET en provenance du Canada ont été évaluées à 239 millions de dollars. ^{Footnote 64}

Consécutivement à la décision américaine, une demande de révision fut déposée le 6 juin 2016 par Selenis Canada Inc auprès de la Section étasunienne du Secrétariat de l’ALÉNA, conformément à l’article 1904 de l’ALÉNA. Il a été mis fin à l’examen de la demande le 7 juillet 2016 puisqu’aucune plainte n’a été déposée en temps opportun. En effet, selon l’alinéa 35(1)c, une plainte doit être déposée dans les 30 jours suivant le dépôt de la première demande de révision par un Groupe spécial, ce qui ne fut pas le cas en l’espèce.

Malgré l’absence d’informations relatives à la décision de Selenis Canada Inc de ne pas poursuivre l’affaire, on peut être porté à croire que des négociations ont permis de trouver une solution à l’amiable. À en croire Patrick Macrory, “since [antidumping] cases involve the actions of private companies, not governments, they tend to generate less contention than [countervailing duties] cases, except where the volumes of trade are very large.” ^{Footnote 65} Selon lui, les enjeux liés aux mesures compensatoires sont généralement plus importants, une mesure antidumping étant principalement une contestation de la décision d’une entreprise de diminuer les prix de ses produits sur les marchés étrangers dans le but de les déstabiliser. Or, les mesures compensatoires sont une réponse à des politiques de subvention. En conséquence, ce serait plutôt les affaires touchant les mesures compensatoires qui impliqueraient généralement un volume commercial assez important en comparaison aux dossiers en matière de droits antidumping.

Dans la présente affaire, le Canada a choisi de ne pas poursuivre sa plainte. On ne peut en dire autant dans le dossier concernant les importations du papier supercalandré contre lesquels le Gouvernement des États-Unis a décidé d’imposer des mesures compensatoires.

L’affaire du papier supercalandré en provenance du Canada ^{Footnote 66}

Le papier surpercalandré est un type de papier satiné de pâte mécanique non enduit généralement utilisé dans la fabrication des circulaires et des encarts de journaux. Dans une décision du 20 octobre 2015, le Département du commerce des États-Unis a déterminé que les importations de papier satiné canadien recevaient des subventions passibles de mesures compensatoires. ^{Footnote 67} Ces subventions se traduiraient par la fourniture d’électricité aux papeteries canadiennes à des tarifs réduits.

Dans une décision subséquente datant du 10 décembre 2015, le Département a jugé que l’industrie américaine du papier subissait un préjudice en raison des importations de papier satiné “subventionné” en provenance du Canada et a émis une ordonnance pour l’imposition de mesures compensatoires de 17.87 pour cent à 20.18 pour cent tel qu’il appert du texte de la décision publié sur le site du Registre fédéral. ^{Footnote 68}

En novembre 2015, une demande de révision par un Groupe spécial de la décision administrative américaine a été déposée par Irving Paper Limited. Le Groupe spécial formé en vertu du chapitre 19 de l’ALÉNA devait examiner si l’imposition de droits compensateurs par les autorités américaines est conforme aux lois américaines en matière de mesures compensatoires. En ce qui concerne le Canada, il conteste principalement l’existence d’une subvention dans la mesure où la fourniture d’électricité était effectuée par des entités privées indépendantes du gouvernement, les mesures en cause ne pourraient être qualifiées de subventions au sens du droit américain qui considère les subventions comme des contributions financières provenant du gouvernement ou d’entités étatiques. ^{Footnote 69}

En octobre 2016, une première audience fut tenue. Une demande d’informations auprès du Secrétariat canadien de l’ALÉNA a révélé que le Groupe spécial s’apprêtait à rendre sa décision finale dans cette affaire dans un délai de 90 jours à compter de la date de la 1^re audience, soit le 25 octobre 2016 ou le 23 janvier 2017 au plus tard. Toutefois, les avocats représentant la papeterie canadienne “Produits Forestiers Resolute” auraient demandé une extension de ce délai en vue de présenter des arguments supplémentaires suite au jugement rendu par la Cour du commerce international des États-Unis le 30 décembre 2016 dans l’affaire Changzhou Trina Solar Energy Co. Ltd. v. United States, ^{Footnote 70} ce qui pourrait avoir un impact sur le dossier en cours devant l’ALÉNA.

Il importe de rappeler que dans l’affaire Changzhou Trina Solar Energy Co. Ltd. v. United States, différentes compagnies chinoises avaient contesté en avril 2015 l’imposition par le Gouvernement américain de droits compensateurs allant jusqu’à 49.79 pour cent sur l’importation de “certains panneaux solaires” importés. Les compagnies demanderesses ont soutenu que la décision du Département de commerce de contrer certains programmes de subventions n’était pas fondée sur des preuves substantielles et n’était pas conforme aux lois américaines. Dans son jugement datant du 30 décembre 2016, la Cour du commerce international des États-Unis s’est rangée du côté des compagnies chinoises et a demandé au Département du commerce de reconsidérer une partie de sa détermination en matière de droits compensateurs dans la mesure où il aurait rendu sa décision en se basant sur les données de fait défavorables disponibles sans les preuves requises. En effet, bien que les États-Unis avaient le droit dans les circonstances de recourir aux données de fait disponibles défavorables en raison du manque de coopération de certaines compagnies chinoises et du Gouvernement chinois lors de la tenue de l’enquête, le raisonnement qui en découlait n’était pas basé sur des constatations factuelles tel que requis par la loi. Plus exactement, la Cour s’exprimait en ces termes:

Les avocats des papeteries canadiennes dans l’affaire relative à l’importation du papier surpercalandré pourront donc se baser sur ce jugement pour contester la conduite des États-Unis consistant à appliquer des données de fait disponibles défavorables aux mesures “découvertes” au cours de l’enquête en matière de droits compensateurs. En effet, bien que les détails de l’argumentation canadienne dans le cadre du différend pendant devant l’ALÉNA ne soient pas actuellement disponibles, il est possible de se référer à l’argumentation du Canada dans la même affaire initiée devant l’OMC. ^{Footnote 72}

Dans sa demande de consultations, ^{Footnote 73} le Canada considère que les États-Unis ont constaté à tort que le Canada et les papeteries canadiennes n’avaient pas coopéré avec le Département du commerce et que ce dernier a en conséquence eu recours à des données de fait disponibles défavorables alors que ni le Canada ni les papeteries n’avaient entravé le déroulement de l’enquête de façon notable. De plus, le Canada reproche aux États-Unis de ne pas évaluer si les données de fait disponibles fournissent des éléments de preuve suffisants concernant l’existence d’une subvention. Le jugement rendu dans l’affaire Changzhou Trina Solar Energy Co. Ltd. v United States condamnant cette pratique des États-Unis pourrait effectivement être bénéfique pour la position canadienne dans ce dossier. La décision du Groupe spécial de L’ALÉNA devrait être rendue au plus tard le 24 mars 2017. Nous en saurons davantage dans les prochains mois.

Affaire États-Unis – Papier supercalandré ^{Footnote 74}

Quelques mois suivant le dépôt de la demande de révision à l’ALÉNA en novembre 2015 par la papeterie canadienne Irving Paper Limited, le Gouvernement du Canada a demandé le 30 mars 2016 l’ouverture de consultations avec les États-Unis au sujet des droits compensateurs appliqués par ces derniers aux importations du papier supercalandré en provenance du Canada. Demande faite non pas sur le fondement des lois américaines, mais sur celui de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) ^{Footnote 75} et de l’Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (Accord SMC). ^{Footnote 76} Devant les instances de l’OMC, le Canada conteste les modalités de l’“enquête visant à déterminer l’existence, le degré et l’effet de toute subvention” ^{Footnote 77} effectuée par le Département américain du commerce. Pour le Canada, cette détermination est incompatible avec l’article VI du GATT de 1994 ^{Footnote 78} et différentes dispositions de l’Accord SMC, notamment les articles 10 et 11 dudit accord. Le Gouvernement canadien dénonce l’insuffisance de preuves concernant l’existence, le montant et la nature de la subvention ayant justifié l’ouverture d’une enquête au sens des articles 11.2 et 11.3 de l’Accord SMC. En outre, les mesures américaines n’exposeraient pas de façon suffisante les constatations et conclusions ainsi que les renseignements pertinents sur les points de fait et de droit conformément aux articles 22.3 et 22.5 de l’Accord SMC.

L’initiation de la même plainte au niveau de l’ALÉNA et de l’OMC évoque la problématique de la coexistence des accords régionaux préférentiels et un régime multilatéral non discriminatoire. Cette coexistence, explicitement autorisée par l’article XXIV du GATT, ^{Footnote 79} n’est pas toujours harmonieuse, surtout lorsqu’on se fie à la coexistence des mécanismes de règlement des différends. Il est en effet possible de constater que plusieurs sujets sont traités à la fois dans l’ALÉNA et dans l’OMC et qu’ils peuvent en conséquence être examinés par les deux mécanismes en cas de violation. C’est le cas en matière de subventions et de droits compensateurs. Or, les réponses aux questions posées peuvent diverger selon le forum saisi.

Afin d’harmoniser l’architecture institutionnelle des deux mécanismes, l’ALÉNA pose certains principes dont le but principal est l’utilisation d’un mécanisme juridictionnel à l’exclusion de l’autre. Il en est surtout ainsi au niveau des différends soumis en vertu du chapitre 20, soit les différends touchant l’interprétation ou l’application de l’ALÉNA. Dans cette perspective, l’article 2005 institue le principe du libre choix de la partie plaignante en énonçant que “les différends relatifs à toute question ressortissant à la fois [à l’ALÉNA] et à l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, à tout accord négocié aux termes de l’Accord général, ou à tout accord qui lui succédera (Accord général) pourront être réglés selon l’un ou l’autre instrument, au gré de la Partie plaignante.” Ainsi, un membre de l’ALÉNA aurait le choix de contester l’action d’un autre membre devant l’ALÉNA ou devant l’ORD. De plus, l’article 2005(6) prévoit qu’“une fois qu’une procédure de règlement des différends aura été engagée soit en vertu de [l’ALÉNA] ou en vertu de l’Accord général, l’instrument choisi sera utilisé à l’exclusion de l’autre instrument.”

Ces dispositions qui semblent encadrer l’utilisation des procédures de règlement des différends de l’OMC et de l’ALÉNA et qui “[veillent] à faire obstacle à la création d’une hiérarchie entre les groupes spéciaux de l’OMC et ceux de l’ALÉNA” ^{Footnote 80} ne s’appliquent pour autant pas aux différends relatifs aux droits compensateurs et aux mesures antidumping. En effet, dans ce domaine, ce sont les règles contenues dans le chapitre 19 de l’ALÉNA qui s’appliquent pour la résolution du conflit. Dès lors, en l’absence dans ce chapitre d’une limitation semblable à celle contenue dans l’article 2005, il n’existe aucun obstacle à ce qu’une partie plaignante puisse recourir à l’un ou à l’autre des instruments, voire les utiliser concomitamment.

La raison de ce choix législatif émane de l’absence dans l’ALÉNA de dispositions de fond concernant la régulation du dumping et du subventionnement semblable à celles contenues dans l’article VI du GATT de 1994 et dans l’Accord sur la mise en œuvre de l’article VI du GATT ^{Footnote 81} (Accord antidumping) et l’Accord SMC. Les Groupes binationaux institués en vertu de l’ALÉNA sont tenus d’appliquer la législation nationale du pays qui impose les mesures antidumping ou compensatoires et non les dispositions du GATT et des accords pertinents de l’OMC. Le chapitre 19 établit donc simplement un mécanisme permettant aux parties de faire appel d’une décision administrative prise par un pays membre de l’ALÉNA et cet appel se limite à la question de savoir si la décision est conforme au droit interne applicable de ce pays.

Un recours institué devant l’OMC s’avère beaucoup plus large. Celui-ci permet de contester non seulement les décisions administratives prises, mais aussi les lois internes sur lesquelles se fondent ces décisions si ces lois sont jugées contraires aux accords de l’OMC. Ainsi, il s’agit dans ce cas d’examiner la validité internationale même de la loi et non uniquement des mesures imposées. Ainsi, la seule façon pour un membre de l’ALÉNA de contester la validité internationale d’une législation interne qui réglemente le dumping ou les mesures compensatoires d’un État partie est celle de porter l’affaire devant le mécanisme de règlement des différends de l’OMC. ^{Footnote 82} Michael S. Valihora résume la différence entre la nature des deux recours en indiquant que “[NAFTA chapter 19] looks at procedure while [WTO] is concerned with substance.” ^{Footnote 83}

Étant donné cette dualité de régime, les deux voies peuvent être poursuivies simultanément ou consécutivement. C’est le cas dans la présente affaire. Ce fut également le cas dans une affaire antérieure, l’affaire relative au bois d’œuvre résineux opposant le Canada et les États-Unis. ^{Footnote 84} Dans le présent dossier du papier supercalendré, la décision de l’avocat de la papeterie canadienne Irving Paper Limited de poursuivre l’affaire devant l’ALÉNA, et ce malgré le recours qui fut initié devant l’OMC, peut être fondée sur plusieurs raisons. Tout d’abord, un appel au titre du chapitre 19 est automatique et, contrairement à l’ORD qui peut uniquement être saisi par les États, est intenté par la partie privée elle-même sans l’autorisation nécessaire de l’État. De plus, au niveau du gain espéré de l’affaire, celui-ci s’avère plus accessible et certain dans le cadre d’une affaire initiée en vertu du chapitre 19 de l’ALÉNA. En cas d’obtention d’un jugement favorable d’un Groupe spécial, celui-ci ordonnera au Département du commerce de corriger les lacunes de sa décision. Le Groupe spécial pourrait même ordonner de révoquer l’ordonnance de mesures compensatoires en vertu de l’article 1904(8) de l’ALÉNA examiné plus haut. De plus, les droits payés en surplus seront remboursés en vertu de la loi américaine. ^{Footnote 85} Ce processus est par ailleurs circonscrit dans des délais limités, les procédures prévues au chapitre 19 exigeant que la décision d’un Groupe spécial soit rendue dans les 315 jours suivant le début de la révision. ^{Footnote 86}

En revanche, dans le cadre de l’OMC, malgré un jugement favorable pour le Canada, les États-Unis auront la possibilité de modifier les mesures jugées illégales, d’offrir une compensation sous la forme d’autres concessions ou de faire face à des mesures de rétorsion imposées par le Gouvernement du Canada. Dans ces deux derniers cas, les papeteries canadiennes risquent de ne recevoir aucun avantage du déroulement de l’affaire. De plus, le processus est généralement plus long que celui entamé dans le cadre de l’ALÉNA, l’examen d’une affaire nécessitant habituellement un délai de 15 à 17 mois et la mise en œuvre d’un délai “raisonnable” pouvant atteindre les 15 mois ^{Footnote 87} tel que prévu par le Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (Mémorandum d’accord). ^{Footnote 88}

Selon Michael S. Valihora, le mécanisme du chapitre 19 a été largement utilisé et, du point de vue du Canada, a généralement réussi à réduire les obstacles non tarifaires. Il n’y a donc aucune raison pour que cette approche soit abandonnée. Cependant, la lacune du chapitre 19 réside dans son incapacité à aborder le problème sous-jacent de la validité des lois en vigueur. Le mécanisme de règlement des différends de l’OMC peut traiter plus directement de cette question et fournir des solutions permanentes empêchant de la sorte que de futures actions commerciales concernant les mêmes produits soient relancées. Ainsi, nous partageons la recommandation de l’auteur à l’effet de continuer à utiliser le mécanisme de règlement de différend de l’ALÉNA et de l’OMC simultanément pour les affaires touchant les droits antidumping et les mesures compensatoires: “The more comprehensive due process guarantees of the WTO make it unadvisable for Canada to “rely exclusively on the remedies provided by Chapter 19.” ^{Footnote 89}

Certes, la possibilité d’invoquer les règles de l’ALÉNA et celles de l’OMC dans ce domaine risquerait d’entraîner une jurisprudence autonome et divergente des différents organes de décision. Il pourra en être ainsi dans la présente affaire touchant le papier supercalandré. Toutefois, vu la nature différente des recours, et les avantages qui peuvent être obtenus selon que l’on se situe dans l’un ou l’autre des forums, nous comprenons et soutenons le choix d’Iving Paper Limited et du Gouvernement canadien d’initier deux recours simultanés devant l’ALÉNA et devant l’OMC. Au niveau de l’OMC, le Groupe spécial a été constitué le 31 août 2016 et différends pays ont réservé leurs droits à titre de tierces parties. ^{Footnote 90} Nous continuerons à suivre de près le déroulement de cette affaire.

Canada – Tubes soudés ^{Footnote 91}

Alors que le Canada demeure dans l’attente d’une décision dans le dossier Chine-Pâte de cellulose ^{Footnote 92} initiée en 2014 et dans lequel il conteste les droits antidumping imposés par la Chine contre les importations de pâte de cellulose canadienne, celui-ci s’est fait condamner le 21 décembre 2016 dans l’affaire Canada – Tubes soudés ^{Footnote 93} initiée contre lui en 2014 pour ses pratiques antidumping relatives à des produits importés du Taipei chinois considérées comme violant l’Article VI(1) et (2) du GATT ^{Footnote 94} et différentes dispositions de l’Accord antidumping.

Ce dossier fut initié par le Taipei chinois contre le Canada en date du 25 juin 2014 au sujet des mesures antidumping provisoires et des mesures antidumping définitives imposées par le Canada en décembre 2012 et visant les importations de certains tubes soudés en acier au carbone, originaires de différents pays dont entre autres le Taipei chinois, au motif que ces produits étaient vendus à des prix injustement bas et moindres que leurs valeurs sur leurs marchés d’origines. Suite à l’initiation de la plainte, le Taipei chinois a indiqué qu’en raison des mesures antidumping, la valeur annuelle des exportations des tubes soudés en acier au carbone serait passée de 19 millions de dollars à 5 millions de dollars, ce qui semblait constituer une perte importante. ^{Footnote 95} Le Taipei chinois s’est attardé sur le processus de l’enquête accomplie par l’Agence des services frontaliers du Canada et du fondement juridique de l’imposition des droits antidumping. Plus précisément, il était allégué que les droits antidumping violaient une série d’articles de l’Accord antidumping en raison notamment de lacunes dans le calcul de la marge de dumping et de preuve relative à des dommages causés aux productions nationales canadiennes. Le 21 décembre 2016, le rapport du Groupe spécial a été distribué aux Membres donnant largement raison au Taipei chinois. La profondeur des arguments du Taipei chinois relativement à plusieurs allégations canadiennes mériterait qu’on s’y attarde plus précisément.

Chine – Pâte de cellulose ^{Footnote 98}

Tel que mentionné plus haut, l’affaire Chine – Pâte de cellulose initiée par le Canada au sujet de droits antidumping imposés sur les importations de pâte de cellulose en provenance du Canada demeure en attente d’une décision. Nous croyons opportun d’évoquer certaines questions en litige qui seront éclaircies par le Groupe spécial dans les prochains mois. Dans sa demande, le Canada conteste la conduite de l’enquête par les autorités chinoises relativement à la détermination de la marge de dumping et relativement à la détermination de l’existence d’un dommage. Une des questions au centre de l’affaire et qui a divisé les tierces parties dans leurs rapports soumis en 2016 est celle de l’interprétation du critère de l’“examen objectif” dans le cadre de la conclusion de l’enquête au sens de l’article 3 de l’Accord antidumping.

Selon le Canada, la Chine aurait violé les articles 3.1 et 3.2 de l’Accord antidumping parce que la détermination par la Chine de l’existence d’un dommage ne comprenait pas entre autres “un examen objectif du volume des importations faisant l’objet d’un dumping,” ^{Footnote 99} ce qui aurait été nécessaire selon le Canada pour procéder à un examen “objectif.” L’article 3.2 se contente d’indiquer que “pour ce qui concerne le volume des importations qui font l’objet d’un dumping, les autorités chargées de l’enquête examineront s’il y a eu augmentation notable des importations faisant l’objet d’un dumping, soit en quantité absolue, soit par rapport à la production ou à la consommation du Membre importateur.”

La question qui se pose dans ce différend est celle de savoir si l’article 3.2 doit être interprété comme exigeant une augmentation “notable” du volume d’importations en tant que condition nécessaire pour déterminer l’existence d’un dommage. La Chine répond négativement à cette question, celle-ci n’ayant pas prouvé dans le cadre de son enquête une augmentation notable du volume des importations canadiennes de pâte de cellulose. Alors que le Brésil s’est rangé du côté de la Chine, les États-Unis ^{Footnote 100} et la Norvège ^{Footnote 101} se sont rangés du côté du Canada qui considère qu’en l’absence de l’examen d’“une augmentation notable des importations faisant l’objet d’un dumping,” on ne peut déterminer l’existence d’un dommage. La jurisprudence antérieure de l’OMC a eu l’occasion à maintes reprises de se pencher sur le critère de l’objectivité lors de la détermination d’un dommage. Ce fut le cas par exemple dans l’affaire CE – Linge de lit ^{Footnote 102} où l’Organe d’appel a indiqué qu’une enquête objective doit aboutir “à un résultat impartial, équilibré et équitable.” ^{Footnote 103} Il faut attendre le rapport du Groupe spécial dans les prochains mois pour savoir lequel des arguments se rapproche de l’interprétation de l’Organe d’appel.

CE – Produits dérivés du phoque ^{Footnote 104}

L’Union européenne a modifié sa législation jugée illégale par l’Organe d’appel dans l’affaire CE – Produits dérivés du phoque. La réglementation européenne en question ^{Footnote 105} prohibait l’importation et la mise sur le marché de produits dérivés du phoque tout en prévoyant une exception pour les produits dérivés du phoque provenant des chasses pratiquées par les communautés Inuits et d’autres communautés indigènes et des chasses pratiquées à des fins de gestion des ressources marines. Tout en considérant que cette réglementation ne constituait pas un règlement technique au sens de l’Accord sur les obstacles techniques au commerce (Accord OTC), ^{Footnote 106} l’Organe d’appel avait confirmé la décision du Groupe spécial à l’effet qu’elle violait les obligations de traitement national de l’Union européenne prévues à l’article III du GATT et qu’elle n’était que partiellement justifiée par l’exception de l’article XX(a) du GATT relative à la protection de la moralité publique. En effet, alors que le régime européen pouvait être considéré comme nécessaire à la protection de moralité publique, celui-ci étant “capable d’apporter, et apport[ait] effectivement, une certaine contribution à [cet] objectif,” ^{Footnote 107} il ne répondait pas aux critères énoncés dans son chapeau, et ce notamment en raison de la mise en œuvre de l’exception relative aux communautés indigènes qui a été considérée comme une “discrimination arbitraire ou injustifiable.”

Le délai raisonnable octroyé pour la mise en œuvre des recommandations est arrivé à échéance le 18 octobre 2015. Les mesures prises par l’Union européenne pour se conformer à la décision de l’ORD ont été publiées sur le site de la Direction générale du commerce de la Commission européenne. ^{Footnote 108} À la lecture des modifications, il s’avère que les modifications visaient les exceptions du régime. Ainsi, nous constatons l’élimination de l’exception relative aux produits dérivés de chasses pratiquées à des fins de gestion des ressources marines. Quant aux produits dérivés de chasses pratiquées par les communautés Inuits et d’autres communautés indigènes, leur réglementation a été modifiée en indiquant principalement que le recours à cette exception ne sera octroyé qu’après démonstration que “la chasse [a été] pratiquée dans le respect du bien-être animal.” ^{Footnote 109}

Le dossier n’est toujours pas clos devant l’ORD, le Canada ne s’étant pas encore prononcé sur la conformité des modifications entreprises par l’Union européenne suite aux recommandations formulées par l’ORD. Toutefois, les produits canadiens dérivés du phoque étant principalement des produits issus de chasses pratiquées par des communautés non indigènes, les modifications en question n’affectent pas en soi les intérêts du Canada dont les produits dérivés du phoque demeurent bannis au sein de l’Union européenne. ^{Footnote 110} Il semblerait donc douteux que le Canada conteste les modifications de la réglementation européenne. Nous attendrons toutefois dans les prochains mois l’avis du Canada sur la mise en œuvre par l’Union européenne des recommandations de l’OMC.

États-Unis – EPO ^{Footnote 111}

Une autre affaire rendue au stade de la mise en œuvre et qui demeurait active en 2016 est l’affaire États-Unis – EPO. Le 1er décembre 2008, le Canada a saisi l’ORD au sujet de certaines dispositions impératives américaines en matière d’étiquetage indiquant le pays d’origine (EPO) qu’il a jugées incompatibles avec l’Accord OTC et le GATT. Ces dispositions prévoient l’obligation d’informer les consommateurs, au niveau du commerce de détail, du pays d’origine en ce qui concerne les produits visés, y compris la viande de bœuf et de porc. Pour pouvoir être désigné comme produit visé exclusivement originaire des États-Unis, un produit ne peut provenir que d’un animal né, élevé et abattu exclusivement aux États-Unis. Ainsi, cette disposition excluait de cette désignation la viande de bœuf ou de porc provenant d’animaux exportés vers les États-Unis à des fins d’alimentation animale ou pour abattage immédiat.

L’Organe d’appel a déterminé dans son rapport que la mesure EPO constituait un règlement technique au sens de l’Accord OTC et qu’elle était incompatible avec les obligations des États-Unis dans le cadre de l’OMC. En particulier, il a constaté que cette mesure violait l’article 2.1 de l’Accord OTC, car elle accordait aux bovins et porcins canadiens importés, un traitement moins favorable que celui qui était accordé aux produits similaires d’origine nationale. Le délai raisonnable pour que les États-Unis mettent en œuvre les recommandations de l’ORD est arrivé à expiration le 23 mai 2013 et les mesures adoptées par les États-Unis n’ont pas été jugées conformes. Le Canada a en conséquence demandé à l’ORD l’autorisation de suspendre, à l’égard des États-Unis, l’application de certaines concessions tarifaires et obligations connexes au titre du GATT de 1994 pour un montant annuel de plus d’un milliard de dollars canadiens en vertu de l’article 22.7 du Mémorandum d’accord, ce qui lui fut accordé le 21 décembre 2015 au Canada.

En 2016, ce dossier demeurait actif et le Canada n’avait toujours pas imposé les mesures de rétorsion autorisées. Cela nous mène à examiner le recours du Canada à ces mesures dans le passé. Depuis la création de l’OMC en 1995, de la trentaine de différends dans lesquels le Canada a été impliqué devant l’ORD, seuls 9 ont mené à l’obtention d’autorisation de suspendre les concessions tarifaires ou d’autres obligations à l’encontre d’un autre membre de l’OMC en vertu de l’article 22.7 du Mémorandum d’accord. Il s’agit des affaires CE – Hormones (Canada); ^{Footnote 112} Australie – Saumon; ^{Footnote 113} Brésil – Aéronefs; ^{Footnote 114} États-Unis – Loi sur la compensation (Amendement Byrd); ^{Footnote 115} États-Unis – Bois de construction résineux IV; ^{Footnote 116} États-Unis – Bois de construction V; ^{Footnote 117} États-Unis – Bois de construction VI; ^{Footnote 118} et enfin l’affaire États-Unis – EPO. ^{Footnote 119} De ces huit (8) affaires, le Canada n’a obtenu l’autorisation d’appliquer des mesures de rétorsion que dans 4 affaires dont dernièrement États-Unis – EPO ^{Footnote 120} et ces mesures de rétorsion furent effectivement appliquées dans deux affaires, à savoir CE – Hormones (Canada) et États-Unis – Loi sur la compensation (Amendement Byrd).

Tel que constaté, le Canada a été réticent dans le passé à recourir à l’imposition de contre-mesures, la raison étant que celles-ci sont loin de constituer une solution idéale garantissant la mise en œuvre des recommandations de l’ORD. Les propositions de réforme du mécanisme de règlement des différends de l’OMC soulignent souvent les faiblesses de son mécanisme de mise en œuvre notamment en raison du caractère essentiellement politique des contre-mesures et qui ne s’avèrent souvent pas comme une solution pratique au litige. Non seulement ces mesures ne sont pas accessibles à tous les pays et dépendent largement du pouvoir de marché du pays membre qui les impose, mais elles ne bénéficient pas aux industries touchées par la violation. De plus, pour prendre l’exemple du Canada et des États-Unis, le Canada reçoit des États-Unis environ 75 pour cent de ses importations. Selon Vasken Khabayan, les relations commerciales sont si longues et profondes que de nombreux importateurs ne peuvent pas facilement trouver des alternatives à prix équitables aux produits originaires des États-Unis. ^{Footnote 121} On comprend donc l’hésitation du Canada à imposer des mesures de rétorsion dans l’affaire États-Unis – EPO et sa prudence visant à s’assurer que les représailles commerciales ne finissent pas par causer un désavantage économique aux industries domestiques. Nous verrons bien, dans les prochains mois, quelles seront les actions canadiennes pour mettre en œuvre les mesures de rétorsion autorisées à l’encontre des États-Unis.

Par ailleurs, au cours de l’année 2016, le Canada a été impliqué dans de nombreuses affaires à titre de tierce partie. Il s’agit de dossiers dans lesquels le Canada a divers intérêts à faire valoir. Certes, indépendamment de sa participation à un litige, les avantages octroyés suite à une affaire seront naturellement étendus à tous les membres en raison du caractère multilatéral des engagements de l’OMC grâce au principe fondamental du traitement de la nation la plus favorisée prévu à l’article I:1 du GATT. Toutefois, le statut de tierce partie dans le cadre d’un différend donne à une partie qui a “un intérêt substantiel dans une affaire portée devant un groupe spécial … la possibilité de se faire entendre par ce Groupe spécial et de lui présenter des communications écrites.” ^{Footnote 122} Le Canada s’est porté comme tierce partie dans un grand nombre de différends qui étaient actifs en 2016, ce qui démontre l’engagement canadien au sein de l’Organe de règlement des différends et sa croyance dans le rôle et l’impact de l’ORD dans la protection de ses intérêts commerciaux et dans la préservation des engagements contractés. Nous avons choisi dans le cadre de cette Chronique d’analyser deux de ces affaires, emblématiques de l’engagement canadien envers une approche multilatérale de résolution des conflits commerciaux. Il s’agit des affaires Chine – Soutien interne aux producteurs agricoles ^{Footnote 123} et Colombie – Spiritueux. ^{Footnote 124}

Chine – Soutien interne aux producteurs agricoles ^{Footnote 125}

Le 13 septembre 2016, les États-Unis ont demandé l’ouverture de consultations avec la Chine au sujet de certaines mesures au moyen desquelles ils considèrent que la Chine accorde un soutien interne en faveur de ses producteurs agricoles, en particulier les producteurs de blé et de riz, qui excède le niveau de l’engagement chinois spécifié “néant” dans la section I de la partie IV de sa liste CLII. Un tel soutien serait incompatible avec les obligations de la Chine en vertu de l’Accord sur l’agriculture, selon les États-Unis. ^{Footnote 126} Le 30 septembre 2016, le Canada a demandé à participer aux consultations. Cette demande fut accueillie par la Chine et le Canada est actuellement indiqué comme tierce partie au différend.

Selon l’Alliance canadienne du commerce agroalimentaire, le Canada est le cinquième exportateur agricole au monde, après l’Europe, les États-Unis, la Chine et le Brésil, le volume d’exportations annuelles de produits agroalimentaires atteignant les 56 milliards de dollars. ^{Footnote 127} De ce montant, 4,7 milliards de dollars résulte de l’exportation en Chine, ce qui rend ce pays le deuxième plus important marché d’exportation du Canada pour les produits agricoles. ^{Footnote 128} L’Alliance canadienne du commerce agroalimentaire souligne toutefois les obstacles auxquels font face les exportateurs canadiens “qui ralentissent … la croissance des exportations vers la Chine.” ^{Footnote 129} Il s’agit notamment des obstacles tarifaires et non tarifaires qui se traduisent par des “politiques … sur l’autosuffisance alimentaire et [des] programmes visant à promouvoir et à protéger l’agriculture au pays.” Les subventions peuvent ainsi restreindre la compétitivité des produits agricoles canadiens importés en Chine, mais aussi sur le marché mondial, les produits agricoles chinois pouvant être vendus à des prix réduits en raison des subventions accordées. Vu l’importance du secteur agricole pour l’économie du Canada et l’importance du marché chinois pour les exportations agricoles canadiennes, on peut aisément comprendre la volonté canadienne de vouloir faire entendre sa position dans ce conflit.

Colombie – Spiritueux ^{Footnote 130}

L’Union européenne a saisi l’ORD le 13 janvier 2016 pour contester la taxation “discriminatoire” que la Colombie impose aux boissons alcooliques importées aux niveaux national et départemental. Ce traitement est de facto discriminatoire selon l’Union européenne. En effet, dans le cadre du régime fiscal colombien, les départements ou les localités détiennent un monopole fiscal sur les spiritueux et perçoivent une imposition en fonction du degré d’alcool. Les montants du droit et de l’imposition augmentent au-delà d’un taux fixé à 35 pour cent d’APV (alcool par volume). Les produits qui sont soumis à un droit ou à une imposition à des taux plus élevés sont des spiritueux, y compris le whisky, le gin, la vodka, la vodka anisée, la liqueur et le rhum, qu’ils soient importés ou nationaux, ayant un taux d’APV de plus de 35 pour cent. Les produits qui sont soumis à un droit ou à une imposition à des taux moins élevés sont des spiritueux, y compris l’eau-de-vie (aguardiente) et le rhum, qu’ils soient importés ou nationaux, ayant un taux d’APV égal ou inférieur à 35 pour cent.

Même si le régime fiscal colombien applicable aux spiritueux est, à première vue, neutre quant à l’origine, il entraîne l’imposition injustifiée d’une charge fiscale plus lourde sur les spiritueux importés similaires ou directement concurrents et directement substituables aux spiritueux produits en Colombie, car il apparaît que la totalité ou la quasi-totalité des produits que l’Union européenne exporte en Colombie est soumise au taux de droit ou d’imposition plus élevé, alors que la totalité ou la quasi-totalité des produits qui sont élaborés et vendus en Colombie sont soumises au taux moins élevé. Ainsi, la législation colombienne créerait non pas une discrimination de jure, mais bien une discrimination de facto et serait contraire aux obligations de traitement national de la Colombie prévues à l’article III du GATT.

Le 27 janvier 2016, le Canada s’est joint aux consultations. L’Association des distillateurs canadiens “Spirits Canada” s’est réjouie de cette décision: “We applaud [Canada]’s decision to request joining the consultations in Geneva and to help ensure our trading partners fulfill their trade commitments to Canada and allow us to compete on a level playing field.” ^{Footnote 131} Le Canada présentera certes son argumentation à titre de tierce partie en fonction des accords de l’OMC et notamment de l’accord du GATT dans ce cas, mais il importe de mentionner qu’un Accord de libre-échange entre le Canada et la Colombie ^{Footnote 132} ratifié en 2012 avait pour but de favoriser l’intégration économique entre les deux pays au-delà des engagements négociés dans le cadre de l’OMC. Or, selon Spirits Canada, les exportations de spiritueux canadiens en Colombie qui se traduisent principalement par des exportations de Whiskey font face à des taxations plus élevées que celles imposées sur les produits similaires nationaux. Un tel comportement, si prouvé, serait en contravention des obligations de la Colombie en vertu de l’OMC, mais aussi pour prendre le cas particulier du Canada, en contravention de ses obligations contractées dans l’Accord de libre-échange intervenu entre les deux pays. Ainsi, nous comprenons la décision du Canada de se joindre à l’affaire à titre de tierce partie.

Par ailleurs, il est attendu que cette affaire nous éclaire davantage sur la notion de discrimination de facto suite à la décision CE – Produits dérivés du phoque. En effet, tel qu’évoqué plus haut, la réglementation européenne établissait une discrimination de facto en ce qu’elle prévoyait une exception pour les produits dérivés de phoques issus de chasses pratiquées par les communautés indigènes, ce qui dans les faits créait une prohibition pour les produits dérivés de phoques importés du Canada et de la Norvège, mais autorisait ceux importés du Groenland. L’Organe d’appel a refusé l’argument européen à l’effet qu’une mesure ayant des effets défavorables sur les possibilités de concurrence des produits importés n’est pas discriminatoire tant que ces effets découlent exclusivement d’une distinction réglementaire légitime. Cet argument était basé sur le rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire États-Unis – Cigarettes aux clous de girofle ^{Footnote 133} qui avait reconnu que si l’effet préjudiciable sur les importations d’un règlement technique en vertu de l’Accord OTC “[découlait] exclusivement d’une distinction réglementaire légitime, plutôt [que de refléter] l’existence d’une discrimination à l’égard du groupe des produits importés,” ^{Footnote 134} alors elle était justifiable. L’Organe d’appel a refusé une interprétation semblable dans le domaine du GATT jugeant que lorsqu’une mesure “a une incidence préjudiciable sur les conditions de concurrence des produits importés similaires, une telle incidence préjudiciable équivaudra à un traitement qui est ‘moins favorable’ au sens de l’article III:4” ^{Footnote 135} et ce, indépendamment de la distinction réglementaire légitime qui peut fonder la mesure.

Cette conclusion a été considérée par certains observateurs comme un resserrement des exceptions admissibles au traitement national. Selon Rob Howse, en suivant une telle interprétation, un grand nombre de mesures risquerait de ne pas réussir le test. ^{Footnote 136} Il suffit de prendre les mesures adoptées pour des raisons de sécurité, d’environnement et de santé par exemple qui auront vraisemblablement un impact sur la concurrence des biens importés sur le marché national. Selon le rapport de l’Organe d’appel dans CE – Produits dérivés du phoque, ces mesures risquent de devoir être justifiées en vertu de l’article XX du GATT. Le Groupe spécial aura l’occasion de se prononcer davantage sur cette question dans l’affaire Colombie-spiritueux qui devrait être entendue dans les prochains mois.