PRATIQUE CONVENTIONNELLE DU CANADA EN MATIÈRE D’INVESTISSEMENT ÉTRANGER

Le Canada a continué de tisser sa toile d’APIE en Afrique et en Asie en 2016, avec l’entrée en vigueur des accords signés avec le Cameroun, ^{Footnote 8} Hong Kong, ^{Footnote 9} le Sénégal, ^{Footnote 10} le Mali, ^{Footnote 11} ainsi que la signature d’un nouvel APIE avec la Mongolie. ^{Footnote 12} Ces accords portaient à 34 le nombre total d’APIE entrés en vigueur à la fin de 2016, ce qui place toujours le Canada en queue de peloton du palmarès des pays industrialisés pour ce qui est des accords en vigueur, loin derrière l’Allemagne (131), la Suisse (113), la France (96) et le Royaume-Uni (95), mais près des États-Unis (40). ^{Footnote 13} Les nouveaux APIE transposent fidèlement l’APIE-type du Canada: les phases pré et post-investissement sont couvertes, des exceptions générales prévues et les industries culturelles complètement exclues de leur portée. L’APIE Canada–Hong Kong s’écarte de l’approche canadienne habituelle et suit plutôt le modèle de l’APIE Canada–Chine, qui limite de manière significative la portée du droit d’admission et d’établissement des investisseurs étrangers, en ne soumettant pas la phase préinvestissement à la clause du traitement national. ^{Footnote 14} L’APIE Canada–Hong Kong diffère néanmoins de l’APIE Canada–Chine en ce qui concerne la clause de liberté d’exploitation, qui prévoit des obligations additionnelles par rapport au droit de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), tandis que le régime dérogatoire préférentiel de la Chine en matière de transfert de change n’est pas repris avec sa région administrative spéciale. ^{Footnote 15} De manière assez surprenante, l’articulation juridique entre l’APIE Canada–Chine et l’APIE Canada–Hong Kong n’est pas du tout abordée, bien qu’elle soulève des questions juridiques inusitées auxquelles le droit des traités a peu de réponses à offrir. ^{Footnote 16} Comme l’accord antérieur avec la Chine s’appliquait vraisemblablement à Hong Kong et que la Chine serait partie à tous les traités conclus par sa région administrative spéciale, il semble que l’accord postérieur puisse avoir suspendu implicitement l’accord antérieur, les deux portant sur la même matière. ^{Footnote 17}

Outre le PTP et l’AECG, le Canada a aussi signé un nouvel accord de libre-échange avec l’Ukraine en 2016, mais celui-ci ne comporte pas de chapitre sur l’investissement. ^{Footnote 18} L’APIE Canada–Ukraine continue ainsi de s’appliquer entre les parties. ^{Footnote 19} Les deux accords méga-régionaux comportent pour leur part un tel chapitre, dont le texte avait été rendu public avant leur signature. Ceux-ci ont connu une fortune différente. Dès son entrée en fonction, le nouveau président américain Donald Trump a confirmé l’abandon du PTP par les États-Unis. ^{Footnote 20} Or, l’accord ne peut entrer en vigueur sans les États-Unis ou le Japon, puisqu’il exige la participation d’au moins six signataires originaux représentant 85 pour cent du produit intérieur brut (PIB) combiné des douze signataires originaux en 2013. ^{Footnote 21} Malgré qu’il soit mort-né, le PTP présente un modèle de pratique contemporaine des États en matière d’investissement qui devrait avoir une certaine influence sur l’évolution du droit. Le chapitre sur l’investissement de l’AECG a connu une trajectoire toute autre en 2016, qui fait l’objet de développements plus élaborés ci-dessous.

DIFFÉRENDS RELATIFS AUX INVESTISSEMENTS IMPLIQUANT LE CANADA

Fidèle à son habitude lorsque le tribunal arbitral est divisé, le Canada a demandé l’annulation des deux dernières sentences arbitrales ayant conclu à sa responsabilité dans les affaires Mobil Investments Canada c Canada ^{Footnote 22} et Clayton/Bilcon c Canada. ^{Footnote 23} Dans le premier cas, la Cour supérieure de l’Ontario a rejeté la demande du Canada au motif qu’elle visait le fond de la sentence et non la compétence du tribunal arbitral; Ottawa s’est plié à la décision des tribunaux et a versé les 19 millions $ CAN dus aux investisseurs américains. ^{Footnote 24} Dans le second cas, la requête introduite par le Canada à la Cour fédérale en 2016 était toujours pendante à la fin de l’année. ^{Footnote 25}

Tel que mentionné en introduction, deux sentences ont été rendue en 2016 dans des arbitrages contre le Canada, mettant un terme aux affaire Windstream Energy et Mesa Power. Ces affaires sont analysées plus en détails ci-dessous. Six arbitrages étaient en cours à la fin de l’année, dans les affaires Clayton/Bilcon, ^{Footnote 26} Mercer International c Canada, ^{Footnote 27} Ely Lilly and Company c Canada, ^{Footnote 28} Lone Pine Resources c Canada, ^{Footnote 29} Mobil Investments Canada c Canada (II), ^{Footnote 30} et Resolute Forest Products c Canada, ^{Footnote 31} En plus de ces affaires, il faut signaler que les deux notifications d’intention de soumettre une plainte à l’arbitrage reçues en 2015 par le Canada de la part d’investisseurs américains ne se sont pas matérialisées par des réclamations formelles en 2016. ^{Footnote 32}

Le Canada a fait face en 2016 à une première plainte fondée sur un APIE dans l’affaire Global Telecom Holding, qui met en scène une société de télécommunications égyptienne ayant acquis des parts dans l’entreprise canadienne de téléphonie mobile Wind Mobile. L’investisseur égyptien réclame 1,32 milliards $ CAN en dommage en raison des obstacles qu’aurait mis en place le Canada pour les nouveaux investisseurs dans ce secteur. Cette affaire impliquant un investisseur du Sud dans un secteur hautement réglementé dans un pays développé présente une configuration d’intérêts rare dans l’arbitrage investisseur/État.

DIFFÉRENDS IMPLIQUANT DES INVESTISSEURS CANADIENS À L’ÉTRANGER

L’Amérique du Sud constitue l’une des principales destinations des investissements canadiens à l’étranger et demeure le théâtre de plusieurs différends, essentiellement dans le secteur minier. Trois sentences arbitrales ont été rendues en faveur d’investisseurs canadiens en 2016 sur la base de l’APIE Canada–Venezuela ^{Footnote 33} et de l’APIE Canada–Équateur. ^{Footnote 34} La république bolivarienne a été condamnée à verser respectivement 1,2 milliards $ US et près de 1 milliard $ US en dommage aux sociétés aurifères lésées dans les affaires Crystallex International Corporation c Venezuela ^{Footnote 35} et Rusoro Mining Limited c Venezuela. ^{Footnote 36} Ces affaires sont analysées plus en détails ci-dessous. L’Équateur s’est pour sa part vu obligé de verser 19,5 millions $ US en dommage à la société minière lésée dans l’affaire Copper Mesa Mining Corporation c Équateur. ^{Footnote 37} Une nouvelle réclamation a été présentée fin 2016 contre la Colombie par une société minière canadienne sur la base de l’accord de libre-échange du Canada avec ce pays, ^{Footnote 38} dans l’affaire Eco Oro Minerals c Colombie. ^{Footnote 39} Cette affaire s’ajoute aux trois arbitrages miniers pendants entre des investisseurs canadiens et des pays d’Amérique du Sud, dans les affaires Bear Creek Mining Corporation c Pérou, ^{Footnote 40} Infinito Gold c Costa Rica, ^{Footnote 41} et Zamora Gold c Équateur. ^{Footnote 42}

En comparaison, les investissements canadiens en Amérique du Nord connaissent moins de difficultés. Aucun arbitrage n’était pendant jusqu’à la fin 2015, mais quatre différends sont nés depuis avec le Mexique et les États-Unis. L’affaire TransCanada Corporation c États-Unis ^{Footnote 43} est celle qui a le plus retenu l’attention, puisqu’elle vise la décision de l’administration du président américain sortant, Barack Obama, de refuser d’autoriser le mégaprojet de construction de l’oléoduc Keystone XL entre l’Ouest canadien et le golfe du Mexique. Le montant des dommages réclamés est conséquent, s’élevant à plus de $15 milliards US, ce qui pourrait assombrir l’humeur des États-Unis face à l’arbitrage investisseur/État. Toutefois, le changement de cap attendu de la nouvelle administration américaine à l’égard de ce projet devrait mettre un terme au différend. Les trois autres nouvelles affaires concernent des investissements réalisés dans divers secteurs au Mexique par des Canadiens ou des entreprises canadiennes. Une société en commandite a présenté une réclamation de 200 millions $ US en lien avec un projet immobilier dans l’affaire Lion Mexico Consolidated c Mexique. ^{Footnote 44} Deux Canadiens ayant investi dans le secteur des télécommunications ont présenté une réclamation de 500 millions $ US contre le Mexique dans l’affaire Nelson c Mexique. ^{Footnote 45} Enfin une société minière aurait notifié le Mexique de son intention de soumettre une plainte à l’arbitrage dans l’affaire Primero Mining Corp c Mexique. ^{Footnote 46}

Le premier différend entre un investisseur canadien et un pays de la Caraïbe s’est soldé en 2016 en faveur de l’État d’accueil dans l’affaire Allard c Barbade. ^{Footnote 47} Dans sa réclamation de 29 millions $ CAN, basée sur l’APIE Canada–Barbade, ^{Footnote 48} Peter Allard alléguait que le gouvernement a porté atteinte au site écotouristique qu’il possède dans l’île. Les faits de cette affaire sont singuliers, puisque c’est le défaut d’avoir pris des mesures environnementales qui était le fondement de la réclamation de l’investisseur étranger, plutôt que l’incidence de telles mesures sur son investissement, comme c’est plus souvent le cas dans l’arbitrage investisseur/État. Après s’être trouvé compétent dans une première sentence rendue en 2014, les arbitres ont unanimement rejeté la réclamation au motif que la preuve du préjudice n’a pas été faite en l’absence de dégradation environnementale avérée dans le sanctuaire d’oiseau exploité par Allard. ^{Footnote 49}

Ailleurs dans le monde, trois arbitrages étaient pendants en 2016 entre des sociétés minières canadiennes et des pays d’Europe centrale et orientale, éclairant d’une manière particulière les débats entourant l’AECG et l’adéquation de l’arbitrage investisseur/État entre pays développés. L’affaire EuroGas c Slovaquie ^{Footnote 50} vise une réclamation de 655 millions $ US concernant une mine de talc et présentée conjointement par des investisseurs canadiens et américains. L’affaire Gabriel Resources c Roumanie ^{Footnote 51} concerne aussi une réclamation conjointe d’un montant encore indéterminé de la part d’investisseurs canadiens et britanniques au sujet de mines d’or et d’argent. Très peu d’information a filtré de la troisième affaire, Lumen Copper c Pologne, ^{Footnote 52} mais celle-ci mettrait en cause une réclamation de 100 millions $ US au sujet d’une mine de cuivre.

L’Asie centrale est en voie de devenir le second espace géographique où les sociétés minières canadiennes connaissent le plus de difficultés avec leurs investissements. Plusieurs différends sont nés dans la région, contre le Kazakhstan et le Kirghizstan, alors que le Canada n’a signé aucun APIE avec ces pays. Dans l’affaire Stans Energy c Kirghizstan (I), ^{Footnote 53} l’investisseurs canadien a pu se prévaloir de la convention sur l’investissement de la Communauté des États indépendants (CEI), qui a la grande particularité de permettre les réclamations de la part d’investisseurs provenant d’un État tiers. ^{Footnote 54} La sentence arbitrale qui a condamné le Kirghizstan à verser 118 millions $ US en dommage à la minière canadienne a été annulée en 2015 par la Cour commerciale de Moscou, mais ce jugement a été porté en appel à la Cour suprême de la Fédération de Russie. ^{Footnote 55} En 2016, la Cour supérieure de l’Ontario déboutait Stans Energy dans sa tentative de faire exécuter la sentence arbitrale contre des actions d’une société canadienne possédées par une société d’État kirghize. ^{Footnote 56}

Dans l’affaire World Wide Minerals c Kazakhstan, ^{Footnote 57} la société minière canadienne s’est basée plutôt sur l’APIE Canada–URSS ^{Footnote 58} pour présenter sa réclamation de 1,32 milliards $ US. Cette assise juridique peut étonner, compte tenu du fait que seule la Russie semble avoir succédé à cet APIE, selon les informations publiées par le Canada lui-même. ^{Footnote 59} Au surplus, Ottawa a entrepris des négociations avec Astana en 2011 en vue de signer un APIE. ^{Footnote 60} Aussi faut-il s’étonner que le gouvernement du Canada soit intervenu dans cet arbitrage afin de soutenir l’argument de la succession du Kazakhstan à l’APIE Canada–URSS. Contrairement à sa pratique habituelle et à son discours sur la transparence dans l’arbitrage investisseur/État, le Canada refuse de rendre public son mémoire de tierce partie. Les informations concernant cette affaire demeurent très fragmentaires, mais il semble que le tribunal arbitral ait endossé l’argument de la succession à l’APIE dans sa sentence sur la compétence. ^{Footnote 61} La minière canadienne serait représentée par des internationalistes de premier plan, en la personne de MM. Stephen Schwebel et Malcolm Shaw. Pourtant, l’état du droit international sur la question semble équivoque et l’argument de la succession à l’APIE discutable, notamment au regard du principe de l’intransmissibilité des traités personnels. ^{Footnote 62} Le refus du Canada de rendre publique son intervention et la confidentialité de la sentence arbitrale sont d’autant plus regrettables que l’affaire World Wide Minerals touche à des questions de droit international général d’un grand intérêt. L’importance systémique de cette décision est certaine comme l’illustre la nouvelle réclamation présentée en 2016 par une autre société minière canadienne sur la base de l’APIE Canada–URSS, dans l’affaire Goldpool c Kazakhstan ^{Footnote 63} . Une assise juridique différente a toutefois été utilisée en 2016 par une autre société minière canadienne, dans l’affaire Alhambra Resources c Kazakhstan. ^{Footnote 64} Cette fois, la réclamation de 100 millions $ US de l’investisseur canadien et de sa filiale néerlandaise est basée sur le traité bilatéral signé par les Pays-Bas avec le Kazakhstan. Sans surprise, ce dernier conteste la compétence du tribunal arbitral. Les déboires des sociétés minières canadiennes en Asie centrale sont appelés à mettre encore plus en lumière le statut du Canada comme État d’origine d’investisseurs lésés dans l’arbitrage investisseur/État au cours des prochaines années.

L’INTRODUCTION D’UN TRIBUNAL PERMANENT D’INVESTISSEMENT

Le système de tribunal permanent mis en place par l’AECG constitue une réponse originale aux problèmes systémiques de l’arbitrage investisseur/État en ce qui concerne le rôle des arbitres, la nature ad hoc de l’arbitrage, ainsi que les divergences dans la pratique arbitrale. Une telle évolution était appelée depuis déjà un certain temps dans la doctrine, alors que le mécanisme de règlement des différends de l’OMC ou même la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale offraient déjà des modèles desquels les parties pouvaient s’inspirer. L’élément central du nouveau système de l’AECG consiste en l’institution d’un Tribunal composé de quinze membres nommés par le Comité mixte de l’AECG pour un mandat de cinq ans, renouvelable une seule fois. ^{Footnote 67} Les membres du Tribunal doivent avoir une compétence avérée en droit international public et pas seulement en droit international de l’investissement. Les affaires doivent être instruites en division de trois membres nommés par le président du Tribunal, sans le concours des investisseurs. Les membres du Tribunal ne sont pas censés siéger à temps complet pour le moment, mais une rétribution mensuelle doit leur être versée afin de garantir leur disponibilité. Illustrant la juridictionnalisation du règlement des différends qui est opérée, les investisseurs lésés perdent l’essentiel de leur contrôle sur le processus.

Le système est complété par un Tribunal d’appel institué afin de confirmer, modifier ou infirmer la sentence rendue par le Tribunal de première instance. ^{Footnote 68} Le Tribunal d’appel est compétent de plein droit non seulement pour les motifs habituels d’annulation des sentences arbitrales, mais aussi pour les erreurs de droit ou les erreurs manifestes de faits. L’accord se contente d’esquisser la procédure d’appel à grands traits, puisque le règlement de la plupart des questions administratives et organisationnelles est reporté à une décision à venir des parties. Cet expédient laisse une certaine impression d’improvisation. Une disposition astucieuse permet l’articulation de la phase d’appel avec celle de la demande d’annulation ou d’exécution de la sentence: il est interdit aux parties au litige de demander l’annulation d’une sentence rendue sur la base de l’AECG et la sentence n’est pas définitive tant que le délai d’appel n’est pas écoulé ou que le Tribunal d’appel n’a pas rendu sa sentence. Le système mis en place par l’AECG se veut transitoire puisque les parties s’engagent à soutenir la création d’un tribunal multilatéral des investissements qui aurait vocation de s’y substituer. ^{Footnote 69}

Le système de tribunal permanent mis en place par l’AECG opère une véritable révolution copernicienne en droit international de l’investissement. Il est vrai que la Cour arabe d’investissement existe depuis un certain temps, mais il s’agit d’une juridiction subsidiaire dont l’exécution des jugements demeure problématique. ^{Footnote 70} La nomination des membres du Tribunal par les gouvernements colle assurément à la véritable nature juridique des différends, qui sont des litiges de droit international public et non des litiges contractuels privés. L’institutionnalisation du Tribunal fait en sorte que ses membres n’ont plus d’incitatif structurel à affirmer leur compétence ou à allonger les procédures. La permanence du Tribunal doublée de la création d’une juridiction d’appel ne peuvent qu’accroître la cohérence des sentences basées sur l’AECG. Mais le système mis en place soulève aussi de nombreuses questions juridiques délicates, à commencer par celle de sa compatibilité avec le droit de l’arbitrage et notamment les recours en annulation des sentences et leur caractère exécutoire. ^{Footnote 71} L’interdiction de demander l’examen, l’annulation ou la révision d’une sentence AECG est-elle suffisante pour empêcher les investisseurs de se prévaloir des éventuels recours qui leur sont offerts par d’autres instruments juridiques? Ces questions demeureront sans réponse pour le moment en raison du blocage de la signature du traité et de ses conséquences sur son entrée en vigueur.

LE BLOCAGE DE LA SIGNATURE DE L’AECG PAR LA WALLONIE ET SES CONSÉQUENCES

Les modifications substantielles apportées au chapitre sur l’investissement de l’AECG n’ont pas suffi à éteindre la controverse à son égard en Europe. La signature de l’accord lors d’un sommet entre le Canada et l’UE initialement prévu le 27 octobre 2016 a failli capoter en raison du blocage de la Wallonie, entité fédérée de la Belgique. Un obstacle important avait pourtant été levé par la Cour constitutionnelle allemande le 13 octobre 2016, alors que les juges de Karlsruhe ont refusé d’empêcher l’Allemagne de signer l’AECG, à condition qu’elle puisse s’en retirer si son arrêt sur le fond devait trouver l’accord incompatible avec la Constitution de la république fédérale. ^{Footnote 72} La Wallonie et trois autres entités fédérées belges ont alors fait connaître leur refus d’autoriser la Belgique à signer l’AECG, à la surprise des autres parties. Ce blocage s’expliquait par la nature mixte de l’accord en droit de l’UE et en droit belge. Bien qu’une décision de la Cour de justice de l’UE fût attendue sur la question analogue du caractère mixte ou non de l’accord de libre-échange signé par l’UE avec Singapour, ^{Footnote 73} les dirigeants européens ont pris la décision politique de considérer l’AECG comme un traité mixte. Cette qualification a fait en sorte que le consentement unanime des 28 États membres est devenu nécessaire afin d’autoriser le Conseil de l’UE à signer le traité et que tous en deviennent aussi parties. ^{Footnote 74} Un seul État membre pouvait ainsi bloquer la signature de l’AECG. C’est ici que résidait le pouvoir de blocage de la Wallonie, puisque l’accord constitue aussi un traité mixte en droit belge, ce qui signifie que le fédéral ne peut le signer ou autoriser l’UE à le signer sans le consentement unanime de toutes les entités fédérées belges. ^{Footnote 75} Une déclaration interprétative des parties à l’AECG adoptée en catastrophe peu de temps avant a fait l’objet d’une fuite; elle devait calmer les inquiétudes concernant l’impact de l’accord et particulièrement son chapitre sur l’investissement sur la capacité réglementaire des États. ^{Footnote 76} Un accord intergouvernemental belge est finalement intervenu à la dernière heure, permettant à la signature d’avoir lieu avec quelques jours de retard. Cet accord, revêtant la forme d’une déclaration de la Belgique, a prévu que le chapitre sur l’investissement ne serait pas appliqué provisoirement, que la Belgique ferait un renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’UE sur la compatibilité de l’AECG avec le droit de l’UE, et enfin que la Belgique ne serait pas en mesure de ratifier l’AECG si son chapitre sur l’investissement n’était pas modifié à la satisfaction de ses entités fédérées. ^{Footnote 77} La signature de l’AECG a ainsi pu avoir lieu le 30 octobre 2016, à Bruxelles, accompagnée de la déclaration interprétative des parties sur la portée de l’accord. ^{Footnote 78} En ce qui concerne l’investissement, cette déclaration affirme entre autres que l’AECG préserve le “droit des gouvernements de réglementer dans l’intérêt public” et que son chapitre sur l’investissement “marque un changement important et radical dans le domaine des règles en matière d’investissement et du règlement des différends.” ^{Footnote 79} Le statut juridique de cette déclaration et son incidence restent à voir, il pourrait s’agir d’un “instrument établi à l’occasion de la conclusion” de l’AECG, faisant partie du contexte dans lequel ses dispositions devront être interprétées. ^{Footnote 80}

Le résultat immédiat de tous ces rebondissements avec la signature de l’AECG est que les dispositions centrales du chapitre sur l’investissement ne seront pas appliquées provisoirement par les parties, soit la clause du traitement juste et équitable (TJE), la clause d’expropriation ainsi que le mécanisme de règlement des différends. ^{Footnote 81} Le recours pendant à la Cour constitutionnelle allemande ainsi que le renvoi préjudiciel attendu de la Belgique à la Cour de justice de l’UE font en sorte que plusieurs obstacles continuent de se dresser devant l’éventuelle entrée en vigueur du chapitre sur l’investissement de l’AECG, malgré les avancées juridiques remarquables qu’il comporte.

LES FAITS LITIGIEUX ET LES RÉCLAMATIONS

La différence fondamentale entre les deux affaires est que dans Windstream Energy, l’investisseur américain avait obtenu un contrat FIT, tandis que dans Mesa Power c’est le refus d’un tel contrat qui est à la base de la réclamation. Mesa Power est une société américaine spécialisée dans la production d’énergie renouvelable qui possède des entreprises canadiennes dans ce secteur. Ses tentatives d’obtenir un contrat FIT de la part de l’OPA sont demeurées vaines. L’investisseur américain a pris ombrage du contrat d’État de 7 milliards $ CAN conclu par l’Ontario avec un consortium coréen concernant l’établissement d’une usine de fabrication d’équipements de production d’énergie renouvelable. En contrepartie, le consortium coréen a obtenu un accès prioritaire au réseau de transport d’électricité de la province. Ce contrat d’État expliquerait selon Mesa Power pourquoi l’Ontario a refusé de lui octroyer un contrat FIT. L’investisseur américain a réclamé la somme de 775 millions $ CA pour la violation des articles des clauses du traitement national (article 1102), de la nation la plus favorisée (NPF) (article 1103), du TJE (article 1105) et de liberté d’exploitation (article 1106) de l’ALÉNA.

Windstream Energy est une société américaine possédant aussi des entreprises canadiennes créées en vue de développer un projet d’éoliennes dans les hauts fonds du lac Ontario près de l’archipel des Mille-Îles. Bien qu’elle ait obtenu un contrat FIT, Windstream Energy n’a jamais pu démarrer son projet faute d’obtenir les autorisations nécessaires de la part des autorités compétentes de l’Ontario. L’annonce d’un moratoire sur tous les projets éoliens extracôtiers dans les Grands Lacs a porté un coup fatal aux ambitions de l’investisseur américain. Ce dernier a réclamé entre 357,5 et 486,6 millions $ CAN au Canada en réparation du préjudice que lui aurait causé la violation des clauses du traitement national, NPF, du TJE et sur l’expropriation (article 1110) de l’ALÉNA.

Les arbitrages ont été instruits par deux tribunaux distincts suivant le règlement d’arbitrage de la CNUDCI. ^{Footnote 84} Le tribunal arbitral dans Mesa Power avait son siège à Miami et était présidé par la Suissesse Gabrielle Kaufman-Kohler, alors qu’il avait son siège à Toronto et était présidé par le Finlandais Veijo Heiskanen dans Windstream Energy. Il faut souligner que la présidente du tribunal arbitral dans Mesa Power a divulgué aux parties que l’un de ses coarbitres était l’avocat d’une partie dans une autre affaire où elle présidait le tribunal arbitral. ^{Footnote 85} Les parties n’ont toutefois pas exigé qu’elle se récuse. Le tribunal a rendu sa sentence à la majorité le 24 mars 2016 dans Mesa Power, rejetant entièrement la réclamation de l’investisseur américain. Les arbitres sont arrivés à la conclusion inverse dans Windstream Energy dans leur sentence unanime rendue le 27 septembre 2016, imposant au Canada de verser $25 millions CA en dommages à l’investisseur américain lésé.

Les arguments juridiques exclusifs à chaque affaire ont été rejetés assez expéditivement et les tribunaux arbitraux se sont concentrés sur les arguments communs aux deux. Dans Mesa Power, les arbitres se sont considérés incompétents à l’égard de l’allégation de violation de la clause de liberté d’exploitation par les exigences de contenu local, puisque celles-ci ont été imposées par le programme FIT avant que l’investissement soit réalisé ou que l’investisseur cherche à effectuer son investissement. ^{Footnote 86} Pour ce qui est de l’allégation d’expropriation indirecte dans Windstream Energy, les arbitres l’ont rejetée du revers de la main, car l’investisseur demeure en possession de son investissement et son contrat FIT est toujours en vigueur et pourrait être renégocié, alors que la garantie bancaire de 6 millions $ CAN est remboursable en cas de résiliation du contrat. ^{Footnote 87}

L’ATTRIBUTION DES AGISSEMENTS DE L’OPA AU CANADA

Les deux tribunaux arbitraux partagent la même interprétation de la règle d’attribution des agissements des sociétés d’État aux Parties dans l’ALÉNA, rompant avec la pratique arbitrale antérieure à cet égard. La règle coutumière codifiée par le projet d’article 5 de la Commission du droit international (CDI) dispose que les agissements de l’entité qui n’est pas un organe de l’État sont néanmoins attribuables à ce dernier si cette entité exerce une prérogative de puissance publique et agit en cette qualité. ^{Footnote 88} L’article 1503(2) de l’ALÉNA avait été interprété comme prévoyant une lex specialis à cet égard, allégeant la responsabilité de l’État en lui imposant une obligation de moyen, soit celle d’appliquer des mesures afin que les sociétés d’État agissent de manière compatible avec le chapitre sur l’investissement de l’ALÉNA. ^{Footnote 89} Dans Mesa Power, le tribunal arbitral a d’abord semblé se ranger derrière cette interprétation, jugeant que l’article 1503(2) crée une lex specialis, mais il a appliqué la disposition comme une obligation de résultat exigeant que l’État fasse observer le chapitre sur l’investissement par la société d’État qui exerce des pouvoirs gouvernementaux, produisant en réalité les mêmes effets juridiques que la lex generalis. ^{Footnote 90} Le virage est complet dans Windstream Energy, où le tribunal arbitral considère que l’article 1503(2) est une réflexion de la lex generalis en la matière! ^{Footnote 91}

Le Canada contestait l’attribution des agissements de l’OPA et d’autres organismes publics ontariens œuvrant dans le secteur énergétique, jugeant qu’il s’agit d’une question de compétence. Dans Mesa Power, le tribunal arbitral a refusé d’y voir une question de compétence, pour conclure que l’OPA et les autres organismes en l’espèce étaient des entreprises d’État au sens de l’article 1503(2). ^{Footnote 92} Dans Windstream Energy, les arbitres ont préféré s’abstenir de qualifier l’OPA au titre des règles d’attribution, ayant constaté l’engagement de la responsabilité du Canada sur la base des agissements du gouvernement ontarien lui-même. ^{Footnote 93}

L’EXCLUSION DES MARCHÉS PUBLICS

Les tribunaux arbitraux ont suivi une approche différente pour disposer de l’allégation de violation de la clause du traitement national et de la clause NPF. Le Canada a invoqué l’exclusion des marchés publics prévue par l’article 1108 comme moyen de défense. Dans Mesa Power, les arbitres ont choisi d’examiner d’abord cet argument pour ne pas se pencher inutilement sur le fond. En se référant à la décision de l’Organe de règlement des différends de l’OMC et en soulignant que la notion de marché public ne se limite pas aux produits destinés à l’usage du gouvernement dans l’article 1108 contrairement au droit de l’OMC, le tribunal arbitral a considéré que le programme FIT constitue un marché public octroyé par l’Ontario. ^{Footnote 94} Un des arbitres s’est toutefois dissocié de cette interprétation large de la notion de marché public, jugeant que l’exclusion ne s’appliquait pas en l’espèce. ^{Footnote 95} Mesa Power a tenté de se soustraire à l’exclusion des marchés publics en utilisant la clause NPF pour invoquer le traitement plus favorable offert par des APIE du Canada qui ne prévoient pas une telle exclusion. Comme le tribunal arbitral a jugé que la clause NPF de l’ALÉNA est inapplicable en l’espèce en raison de l’exclusion des marchés publics, il a conclu que l’investisseur américain ne peut pas l’utiliser pour invoquer un traitement plus favorable dans un autre APIE. ^{Footnote 96} Il n’a toutefois pas fermé la porte à une telle utilisation de la clause NPF de l’ALÉNA, utilisation qui est contestée par d’autres décisions et par la pratique conventionnelle récente du Canada. ^{Footnote 97} Au final, le tribunal a jugé à la majorité que les articles 1102 et 1103 sont inapplicables en l’espèce en raison de l’exclusion des marchés publics.

L’approche du tribunal arbitral dans Windstream Energy est toute autre, puisqu’il a préféré se pencher d’abord sur le fond pour déterminer si l’entreprise canadienne et l’entreprise coréenne qui auraient été traitées de manière plus favorable que Windstream Energy sont dans des circonstances similaires à cette dernière. Les arbitres ont facilement constaté que TransCanada et Samsung n’étaient pas actives dans la filière éolienne extracôtière en Ontario, pour conclure qu’elles ne sont pas dans des circonstances similaires à Windstream Energy au sens des articles 1102 et 1103. ^{Footnote 98} Le Canada n’avait donc pas à traiter ces entreprises de manières non discriminatoire et la question de l’exclusion des marchés publics est devenue sans objet.

LE TRAITEMENT (IN)JUSTE ET (IN)ÉQUITABLE PAR L’ONTARIO

Les tribunaux arbitraux se sont à nouveau distingués par leur approche très différente pour interpréter la clause du TJE. Les arbitres dans Mesa Power se sont efforcés de déterminer rigoureusement le contenu de la norme minimale de traitement de la coutume internationale, alors que ceux dans Windstream Energy ont refusé de s’engager dans cette voie, adoptant une interprétation très large et imprévisible de la norme.

Tous les arbitres sont convenus que la clause du TJE de l’ALÉNA doit être interprétée en conformité avec les notes d’interprétation obligatoire adoptées par la Commission du libre-échange en 2001, soit de manière identique à la norme minimale de traitement de la personne et des biens étrangers de la coutume internationale. ^{Footnote 99} Pour les arbitres dans Mesa Power, le point commun qui se dégage des deux courants dans la pratique arbitrale est que la norme minimale de traitement est une évolution du standard posé dans l’affaire Neer (États-Unis) c Mexique ^{Footnote 100} vers davantage de protection pour les investisseurs étrangers. ^{Footnote 101} À l’instar de plusieurs sentences arbitrales récentes, ils endossent la reformulation de la norme proposée par les arbitres dans l’affaire Waste Management c Mexique (II), ^{Footnote 102} proposant leur propre formule:

Le tribunal arbitral rappelle que le seuil de violation de la clause du TJE de l’ALÉNA est élevé. ^{Footnote 104} Dans un passage qui rappelle l’idée de marge d’appréciation développée notamment par la Cour européenne des droits de l’homme, les arbitres affirment que le droit international exige une déférence de la part des tribunaux arbitraux sur la conduite de leurs affaires intérieures par les États. ^{Footnote 105} Ils concluent en refusant l’utilisation de la clause NPF pour invoquer le TJE plus large garanti par certains APIE du Canada, pour la même raison que précédemment, soit son inapplicabilité aux faits de l’espèce en raison de l’exclusion des marchés publics. ^{Footnote 106}

Pour les arbitres dans Windstream Energy, il est justifié de se baser sur des éléments de preuve indirecte, ou moyens auxiliaires, comme la pratique arbitrale et la doctrine afin de déterminer le contenu de la coutume, en l’absence de preuve de la pratique des États et de leur opinio juris. ^{Footnote 107} Ils affirment que l’utilisation des notes d’interprétation ne peut avoir pour effet d’écarter complètement les termes “juste et équitable” dans l’article 1105 lorsqu’il s’agit d’interpréter le contenu de la norme minimale de traitement. ^{Footnote 108} Les arbitres proposent une lecture très générale du contenu de la norme qui abolit à toute fin pratique l’utilité des notes et de la limite posée par la coutume internationale par opposition au TJE autonome. Ils considèrent au final qu’il est vain d’essayer de définir avec précision l’élément TJE de la norme minimale de traitement de la coutume internationale, puisque celui-ci apparaît seulement lors de son application aux faits d’un cas particulier. ^{Footnote 109}

Les arbitres se sont divisés sur l’application du TJE aux faits dans Mesa Power. La majorité a jugé que l’opération du programme FIT par l’OPA était conforme au TJE, tout comme la conclusion du contrat d’État avec le consortium coréen et ses conséquences pour l’investisseur américain. ^{Footnote 110} Il s’agit de mesures essentielles par la mise en œuvre de la politique du gouvernement. L’octroi de contrats FIT dans une autre région d’Ontario était aussi conforme au TJE, alors que le tribunal arbitral s’est jugé incompétent concernant les allégations de violation antérieures à l’investissement. ^{Footnote 111} Au final, pour la majorité du tribunal, le refus d’octroyer un contrat FIT à Mesa Power était conforme au TJE, même si la confusion créée par l’Ontario avec la mise en place de deux programmes parallèles et désarticulée était discutable. ^{Footnote 112} Pour l’arbitre dissident, le torpillage du programme FIT par un autre programme a constitué une violation du TJE. ^{Footnote 113}

Dans Windstream Energy, les arbitres ont été unanimes pour juger que les agissements du gouvernement ontarien ont violé le TJE. Ils ont d’abord noté l’attitude de plus en plus ambigüe de l’Ontario à l’égard de la filière éolienne extracôtière et son manque de communication avec l’investisseur américain quant à ses préoccupations grandissantes avec cette filière. ^{Footnote 114} L’élément déclencheur de cette volte-face a été la publication en 2010 d’une étude d’impact environnemental qui a mis en lumière la faible acceptabilité sociale de ces projets. L’annonce du moratoire sur cette filière n’a certes pas mis fin au projet de Windstream Energy, mais l’Ontario n’a pas mené les études scientifiques additionnelles qui auraient permis de clarifier la situation. Elle a aussi refusé à l’investisseur américain la possibilité d’utiliser son projet comme projet-pilote pour la recherche scientifique, ou encore sa conversion dans la filière solaire. ^{Footnote 115} Le moratoire, l’omission de poursuivre les études scientifiques ou de tenter de régler la situation juridique de Windstream Energy a constitué un traitement injuste et inéquitable aux yeux des arbitres, sans qu’ils ne se soient référés à un aspect spécifique de la norme de traitement. ^{Footnote 116} Ces affaires confirment — s’il le fallait — le caractère hautement imprévisible de la clause du TJE tant à l’égard de son contenu que de son application aux faits.

LA RESPONSABILITÉ DU CANADA POUR LE FAIT DE SES PROVINCES

Jamais le Canada n’a remis en question sa responsabilité internationale pour le fait de l’Ontario dans Mesa Power et Windstream Energy, faisant de ces affaires de nouveaux précédents illustrant la règle coutumière du principe d’unité de l’État fédéral codifiée par la CDI. ^{Footnote 117} L’affaire Windstream Energy est encore plus instructive puisqu’il s’agit de la première fois qu’un tribunal arbitral a constaté l’engagement de la responsabilité du Canada pour le fait d’une province. Dans la seule autre affaire où le Canada a dû verser une indemnisation pour le fait exclusif d’une province, AbitibiBowater c Canada, ^{Footnote 118} un règlement amiable est intervenu et Ottawa a réglé la note sans le concours de la province fautive. Cette situation avait soulevé l’ire du premier ministre du Canada, qui a déclaré ne plus vouloir payer pour les agissements des provinces et souhaiter la mise en place d’un mécanisme pour assurer que ce ne soit plus le cas. ^{Footnote 119}

Le tribunal arbitral a condamné le Canada à verser 25 millions $ CAN en dommage dans Windstream Energy, ce qui est loin des 486,6 millions réclamés. ^{Footnote 120} Les arbitres ont refusé d’utiliser le principe de la pleine valeur de l’investissement pour établir le montant de l’indemnisation due en l’absence d’expropriation, lui préférant celui des transactions comparables. ^{Footnote 121} Comme le projet était encore en phase de démarrage et que l’apport en capitaux était modeste, ils se sont basés sur la preuve d’experts concernant des projets similaires en Europe, puis ont déduit la valeur de la lettre de crédit remboursable de 6 millions $ CAN. Il restait à savoir si Ottawa allait payer la note ou si un accord de répartition des dommages entre Ottawa et Toronto allait intervenir, en l’absence d’un mécanisme intergouvernemental canadien en la matière. Les informations rendues publiques par le gouvernement fédéral indiquent que l’Ontario a transféré l’intégralité du montant dû à Ottawa, qui a ensuite indemnisé l’investisseur américain lésé. ^{Footnote 122} Ce précédent intergouvernemental canadien risque de peser lourd si une mesure provinciale devait à nouveau engager la responsabilité du Canada dans un arbitrage investisseur/État.

LES AFFAIRES NOVA SCOTIA POWER INCORPORATED (I) ET (II)

La première affaire visait non pas une mine d’or mais plutôt un contrat d’approvisionnement en charbon passé entre la société énergétique Nova Scotia Power Incorporated et la coentreprise vénézuélienne Guasare Coal International pour la période de 1999 à 2007. La coentreprise contrôlée par une société d’État vénézuélienne a résilié unilatéralement ce contrat en 2007, en application d’une directive gouvernementale à cet effet. Après avoir entrepris puis suspendu un arbitrage contractuel, l’investisseur canadien a lancé un premier arbitrage sur la base de l’APIE Canada–Venezuela en 2008 avec une réclamation de 180 millions $ US. Dans Nova Scotia Power Incorporated c Venezuela (I), ^{Footnote 123} le tribunal arbitral a décliné compétence en raison du choix du règlement d’arbitrage de la CNUDCI pour conduire la procédure, alors que l’accord exige le recours à la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États ^{Footnote 124} (Convention CIRDI) ou au mécanisme supplémentaire du CIRDI ^{Footnote 125} lorsque ceux-ci sont disponibles. ^{Footnote 126} Le second arbitrage lancé par l’investisseur canadien a connu un sort analogue dans Nova Scotia Power Incorporated c Venezuela (II), ^{Footnote 127} même si le mécanisme supplémentaire du CIRDI avait été dûment utilisé. Le tribunal arbitral a jugé que le différend ne concernait pas un investissement mais plutôt une transaction commerciale, contribuant à la jurisprudence sur la notion d’investissement hors du cadre de la Convention CIRDI.

L’AFFAIRE VANNESSA VENTURES

La seconde affaire portait encore sur la résiliation unilatérale d’un contrat, conclu cette fois par la minière canadienne Vannessa Ventures avec une société d’État vénézuélienne, doublée de la saisie de ses installations sur le site aurifère Las Cristinas. L’investisseur réclamait 1 milliard $ US sur la base de l’APIE Canada–Venezuela, mais il a subi une cuisante défaite dans Vannessa Ventures c Venezuela. ^{Footnote 128} Ses agissements répréhensibles lui auront été fatals, puisqu’il avait acquis les droits contractuels de la minière canadienne Placer Dome sur le site Las Cristinas en contravention avec le contrat d’État en question. Un arbitre dissident était même d’avis que la mauvaise foi de la minière canadienne aurait suffi pour que le tribunal arbitral refuse de se considérer compétent. ^{Footnote 129} La réclamation a été rejetée sur le fond au motif que le Venezuela avait le droit de résilier le contrat et de saisir les actifs de la minière au regard du contrat d’État. ^{Footnote 130} Aucune expropriation ou violation du TJE ne pouvait avoir eu lieu dans ces circonstances, offrant une contribution originale à la discussion sur la responsabilisation des investisseurs étrangers.

L’AFFAIRE GOLD RESERVE

Les minières canadiennes ont connu un sort plus favorable dans les trois autres arbitrages entrepris sur la base de l’APIE Canada–Venezuela suite à la nationalisation de mines d’or, obtenant des dommages cumulés avoisinant les 3 milliards $ US. Dans l’affaire Gold Reserve c Venezuela, ^{Footnote 131} la filiale canadienne de la minière américaine Gold Reserve a convaincu le tribunal arbitral que les agissements du Venezuela à l’égard de ses intérêts dans les sites aurifères de Las Brisas, Unicornio et El Pauji avaient violé la clause du TJE de manière particulièrement caractérisée, imposant à l’État d’accueil de verser 713 millions $ US en dommage. ^{Footnote 132} Une interprétation large du TJE a été retenue, comprenant la protection des attentes légitimes de l’investisseur, en raison de la référence générale de la clause aux principes du droit international. ^{Footnote 133} Par contre, le tribunal a refusé de voir une expropriation dans les faits de l’espèce. La particularité de cette affaire est que la société-mère du groupe ne bénéficiait pas de la protection directe d’un accord sur l’investissement, puisque les États-Unis n’en ont pas signé avec le Venezuela. Malgré l’inexistence de toute activité économique substantielle sur le territoire canadien, le tribunal arbitral a reconnu la qualité d’investisseur canadien à la filiale de Gold Reserve, en l’absence d’une clause qui aurait exigé un rattachement effectif au Canada dans l’APIE. ^{Footnote 134} Si une telle clause avait existé, le tribunal aurait alors pris en considération l’appel public à l’épargne réalisé par la filiale sur les marchés financiers du Canada comme facteur de rattachement, sans compter les démarches diplomatiques d’Ottawa auprès des autorités vénézuéliennes dans cette affaire. ^{Footnote 135} Seule une réorganisation corporative postérieure au différend aurait pu permettre au tribunal de refuser la qualité d’investisseur canadien à la filiale de Gold Reserve, en raison de l’abus de droit que cela aurait alors constitué, comme ce fut le cas récemment dans l’affaire Philip Morris Asia c Australie. ^{Footnote 136}

Un chassé-croisé de recours devant plusieurs tribunaux nationaux s’en est suivi, avec la présentation par le Venezuela d’une requête en annulation à la Cour d’appel de Paris en 2015, cependant que Gold Reserve a présenté des demandes de reconnaissance et d’exécution de la sentence arbitrale devant les tribunaux américains, français, britanniques et luxembourgeois. ^{Footnote 137} L’enchevêtrement des recours s’est compliqué davantage avec le refus des tribunaux américains de surseoir à l’exécution de la sentence aux États-Unis en attendant la fin des procédures d’annulation entreprises en France. ^{Footnote 138} Un règlement négocié a finalement pu dénouer l’impasse avec la signature en 2016 d’un mémorandum d’accord entre Gold Reserve et le Venezuela, prévoyant l’étalement du paiement des dommages-intérêts et la création d’une coentreprise afin d’exploiter les sites aurifères de Las Brisas et de Las Cristinas. ^{Footnote 139} Cette conclusion plutôt rare dans l’arbitrage investisseur/État rappelle cependant le règlement négocié des différends interétatiques, même au stade de l’exécution des décisions, comme à l’OMC.

L’AFFAIRE RUSORO MINING

Une autre affaire a mis en scène une société-écran ne poursuivant vraisemblablement pas d’activité économique substantielle au Canada dans Rusoro Mining c Venezuela. Des ressortissants russes avaient créé et contrôlaient la société canadienne à capital ouvert Rusoro Mining, à laquelle ils ont cédé entre 2006 et 2008 les investissements miniers qu’ils détenaient au Venezuela par le truchement de la société panaméenne Grupo Agapov. La minière canadienne est ainsi devenue indirectement propriétaire de 24 sociétés vénézuéliennes qui possédaient des concessions minières dans l’État de Bolívar, particulièrement sur le site aurifère Las Cristinas. Le Venezuela n’a pas contesté la qualité d’investisseur canadien à Rusoro Mining, mais il a tenté sans succès de convaincre le tribunal arbitral de décliner compétence en raison des prétendues fausses représentations de la minière sur la nationalité russe de ses dirigeants et principaux actionnaires. ^{Footnote 140} L’expropriation directe de la minière canadienne n’était pas contestée puisqu’un décret pris en 2011 a promulgué la nationalisation de toutes les mines d’or du Venezuela et que les autorités du pays ont pris le contrôle de toutes ses installations. Seul le montant de l’indemnisation due était véritablement litigieux et le tribunal l’a établi à 966,5 millions $ US, en référence à la valeur marchande des entreprises expropriées. Un montant additionnel de 1,3 millions $ US a été accordé par le tribunal au titre de l’imposition de restrictions illicites à l’exportation d’or par le Venezuela, portant les dommages à près de 968 millions $ US. ^{Footnote 141}

L’AFFAIRE CRYSTALLEX INTERNATIONAL CORPORATION

La dernière affaire en date est Crystallex International Corporation c Venezuela, où la minière canadienne a obtenu l’indemnisation la plus élevée avec 1,2 milliards $ US en dommage. ^{Footnote 142} La réclamation de Crystallex visait encore une fois les agissements du Venezuela à l’égard du site aurifère de Las Cristinas, où l’investisseur s’est vu refuser un permis d’exploitation et son contrat minier a été résolu unilatéralement par la société d’État vénézuélienne cocontractante. L’effectivité de la nationalité canadienne de l’investisseur n’était pas en cause dans cette affaire, où le tribunal arbitral a conclu dans sa sentence rendue en 2016 que le Venezuela avait violé la clause du TJE et qu’il avait exproprié indirectement Crystallex, sans indemnisation. ^{Footnote 143} Une interprétation du TJE plus large que dans l’ALÉNA a de nouveau été retenue par les arbitres, comprenant notamment la protection des attentes légitimes de l’investisseur. ^{Footnote 144} Le différend entre maintenant dans une nouvelle phase avec la présentation par la minière lésée d’une série de demandes de reconnaissance et d’exécution de la sentence arbitrale auprès des tribunaux américains et canadiens. ^{Footnote 145}

UN BILAN : DÉPOLITISATION ET REPOLITISATION

Les affaires minières canadiennes au Venezuela illustrent l’utilité des APIE du Canada et de l’arbitrage investisseur/État, du moins avec des pays en développement. La dépolitisation du règlement des différends relatifs à l’investissement est réussie puisque le Canada n’a pas eu à exercer sa protection diplomatique à l’égard des réclamations des minières canadiennes dans ces affaires. Au surplus, les intérêts divergents de ces entreprises auraient pu compliquer la tâche pour le Canada, puisque Vanessa Ventures, Gold Reserve, Rusoro Mining et Crystallex avaient des revendications conflictuelles dans le site aurifère de Las Cristinas. L’arbitrage investisseur/État a permis au Canada de ne pas avoir à choisir entre ses ressortissants dans de telles circonstances.

Ces affaires montrent aussi que le Canada est une terre d’élection pour les sociétés minières étrangères qui veulent utiliser une société-écran afin de profiter de la protection de ses accords sur l’investissement. L’existence d’un APIE n’est sans doute pas la seule considération pour la mise en place d’une telle structure corporative, mais il est permis de s’interroger jusqu’à quel point il ne s’agit pas d’un abus de l’arbitrage investisseur/État, en l’absence d’une clause de refus des avantages. Le Canada sera-t-il aussi enclin à intervenir au soutien d’une société-écran canadienne si l’État d’accueil responsable devait refuser d’exécuter une sentence arbitrale? La question n’est pas sans rappeler les faits de la célèbre affaire de la Barcelona Traction, ^{Footnote 146} où le Canada seul a été jugé habilité à exercer la protection diplomatique au soutien d’une société canadienne détenue par des actionnaires belges et n’exerçant aucune activité économique au Canada. L’abstention du Canada dans cette affaire était précisément à l’origine de l’action infructueuse de la Belgique.

L’interprétation large de la clause du TJE de l’APIE Canada–Venezuela qui se dégage de la pratique arbitrale pourrait avoir des répercussions significatives pour le Canada. La clause protège notamment les attentes légitimes des investisseurs. Comme cet accord est postérieur à l’ALÉNA, des investisseurs américains pourraient être tentés d’utiliser la clause NPF afin d’invoquer le traitement plus favorable que le Canada offre aux investisseurs vénézuéliens par ce TJE accru. En effet, la clause NPF de l’ALÉNA n’exclut pas son application au traitement accordé en vertu de traités conclus avec des États tiers après son entrée en vigueur le 1^er janvier 1994. ^{Footnote 147}

Les affaires minières au Venezuela montrent enfin les limites de l’arbitrage investisseur/État, lorsque l’État responsable refuse d’exécuter volontairement la sentence arbitrale. La multiplication des recours devant les tribunaux de plusieurs États mine l’efficacité de l’arbitrage, sans compter la désarticulation entre les procédures d’annulation et d’exécution des sentences arbitrales. Seul l’arbitrage institué suivant la Convention CIRDI prévoit une séquence logique entre la demande d’annulation et l’exécution de la sentence arbitrale; il s’agit assurément d’un avantage non négligeable de l’arbitrage CIRDI. Le défaut d’exécution de la part de l’État responsable marque la limite de la dépolitisation du règlement des différends relatifs à l’investissement: tant les APIE que la Convention CIRDI prévoient que l’État d’origine de l’investisseur lésé peut entrer en scène à ce stade. ^{Footnote 148} Le règlement négocié de l’affaire Gold Reserve présente un cas de figure qui s’éloigne de l’arbitrage classique et se rapproche du règlement des différends interétatiques, où l’issue diplomatique demeure très fréquente même au stade de l’exécution d’une décision. Aucun différend n’a encore connu une telle “repolitisation” à ce stade par l’intervention de l’État d’origine de l’investisseur lésé, mais celle-ci demeure latente dans le système d’arbitrage investisseur/État.