Al-Adsani

Dans Al-Adsani, le demandeur intentait une action en dommages-intérêts contre l’État du Koweït et un Cheikh devant la Haute Cour d’Angleterre ^{Footnote 19} afin d’obtenir réparation pour des actes de torture commis au Koweït. ^{Footnote 20} Al-Adsani alléguait que le Royaume-Uni irait à l’encontre de ses obligations internationales en vertu de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) ^{Footnote 21} s’il ne refusait pas l’immunité au Koweït. ^{Footnote 22} En 1995, la Haute Cour a refusé cet argument et a rejeté l’affaire pour les motifs que le Koweït avait droit à l’immunité juridictionnelle en vertu de la loi de 1978 sur l’immunité des États (Loi de 1978), ^{Footnote 23} qui accorde l’immunité aux États souverains pour les actes commis en dehors de leur juridiction, sans exception implicite pour les actes de torture. La Cour d’appel d’Angleterre a confirmé cette décision en 1996 ^{Footnote 24} et la Chambre des lords a refusé d’entendre la cause.

Al-Adsani a porté l’affaire devant la Grande Chambre de la Cour européenne des Droits de l’Homme (Cour européenne) en alléguant que les tribunaux du Royaume-Uni avaient porté atteinte à son droit à ne pas être soumis à la torture et lui avaient dénié l’accès à un tribunal. ^{Footnote 25} La Cour européenne a jugé en 2001 que le droit d’accès à un tribunal n’était pas un droit absolu et que les États pouvaient y apporter certaines restrictions proportionnées en poursuivant un objectif public légitime. Une mince majorité (neuf à huit) des juges de la Cour européenne était d’avis que l’octroi de l’immunité souveraine à un État qui pratique la torture favorise la courtoisie et les bonnes relations internationales et justifie de ce fait la violation du droit d’accès à un tribunal. ^{Footnote 26} Il convient de bien expliquer le raisonnement de la majorité de la Cour européenne.

D’abord, quant aux allégations que le Royaume-Uni avait manqué de reconnaître le droit d’Al-Adsani de ne pas être soumis à la torture en violation de l’article 3 de la CEDH en reconnaissant l’immunité juridictionnelle du Koweït, la Cour européenne détermine que les obligations découlant de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (CCT) ^{Footnote 27} ne surviennent que lorsque les actes de torture sont commis sur le territoire de l’État du for ou lorsque les autorités nationales ont un lien de causalité avec eux. ^{Footnote 28} Ainsi, la Cour conclut que le Royaume-Uni n’était pas tenu “de lui offrir une voie de recours civile pour les tortures que les autorités koweïtiennes lui auraient infligées” au Koweït. ^{Footnote 29}

En plus de distinguer l’immunité en matière pénale (dont le déni est bien reconnu en droit international) de celle en matière civile, ^{Footnote 30} la majorité distingue le caractère procédural du principe d’immunité juridictionnelle: “Il faut considérer l’octroi de l’immunité non pas comme un tempérament à un droit matériel, mais comme un obstacle procédural à la compétence des cours et tribunaux nationaux pour statuer sur ce droit.” ^{Footnote 31} Cette distinction fondée sur le caractère procédural de l’immunité juridictionnelle sera plus tard reprise par la CIJ ^{Footnote 32} et par toutes les cours nationales ^{Footnote 33} qui ont été saisies de poursuites civiles pour des actes de torture, dont la CSC dans l’affaire Kazemi. ^{Footnote 34} Nous y reviendrons plus loin dans ce texte.

La Cour européenne aborde ensuite la question de savoir si la reconnaissance de l’immunité du Koweït avait pour effet de porter atteinte au droit d’accès à un tribunal prévu à l’article 6(1) de la CEDH. ^{Footnote 35} Soulignant que le droit d’accès à un tribunal se prête implicitement à des limitations, la Cour européenne énonce la norme pour déterminer si les restrictions au droit d’accès à un tribunal sont admises:

En faisant l’application du critère du but légitime, la Cour note que “l’immunité des États souverains est un concept de droit international, issu du principe par in parem non habet imperium, en vertu duquel un État ne peut être soumis à la juridiction d’un autre État.” ^{Footnote 37} Par conséquent, la Cour estime que “l’octroi de l’immunité souveraine à un État dans une procédure civile poursuit le but légitime d’observer le droit international afin de favoriser la courtoisie et les bonnes relations entre États grâce au respect de la souveraineté d’un autre État.” ^{Footnote 38} Dans l’application du critère de proportionnalité, la Cour européenne affirme d’abord que “[l]a [CEDH] doit autant que faire se peut s’interpréter de manière à se concilier avec les autres règles de droit international, dont elle fait partie intégrante, y compris celles relatives à l’octroi de l’immunité aux États.” ^{Footnote 39} Ainsi, la Cour conclut qu’on ne peut “de façon générale considérer comme une restriction disproportionnée au droit d’accès à un tribunal tel que le consacre l’article 6 § 1 des mesures prises par une Haute Partie contractante qui reflètent des règles de droit international généralement reconnues en matière d’immunité des États.” ^{Footnote 40} La Cour souligne que bien que le droit international reconnaisse un caractère particulier à la prohibition de la torture, il n’y a encore “aucun élément solide lui permettant de conclure qu’en droit international un État ne jouit plus de l’immunité d’une action civile devant les cours et tribunaux d’un autre État devant lesquels sont formulées des allégations de torture.” ^{Footnote 41}

Bien qu’elle affirme l’importance de soupeser les violations prima facie de la CEDH à la lumière de considérations d’ordre public, telles que le respect du droit international et la courtoisie entre États, la majorité de la Cour européenne finie par éviter toute analyse “du rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.” ^{Footnote 42} Ainsi, suivant cette méthodologie défectueuse, l’immunité l’emporterait automatiquement sur le droit d’accès à un tribunal dans tous les cas où le droit international prévoit l’immunité, et ce indépendamment des faits de l’affaire ou du caractère des normes impliquées. Il ne s’agit donc pas d’un véritable test de proportionnalité, puisque dans son application, la majorité considère comme étant ipso facto proportionnelle toute restriction au droit d’accès à un tribunal fait sur la base du droit international coutumier en matière d’immunité des États. Ainsi, la Cour européenne a décidé qu’en cas de conflit entre l’immunité juridictionnelle et le droit d’accès à un tribunal, le droit d’accès à un tribunal peut être bafoué si le droit international prévoit que l’immunité est applicable aux faits de l’affaire.

De plus, bien que la Cour reconnaisse que les limitations au droit d’accès à un tribunal ne doivent pas restreindre “l’accès offert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même,” ^{Footnote 43} elle laisse complètement passer sous silence la question essentielle des recours alternatifs. En l’espèce, la Cour européenne n’a pas considéré l’absence d’autre recours pour déterminer si la limitation de l’immunité juridictionnelle sur le droit d’accès à un tribunal était proportionnelle. Cette omission a été critiquée à juste titre, ^{Footnote 44} notamment parce que la Cour européenne semble s’éloigner de sa propre jurisprudence concernant l’immunité parlementaire ^{Footnote 45} et l’immunité des organisations internationales ^{Footnote 46} dans laquelle l’absence de recours alternatifs constituait un facteur important dans la détermination d’une violation de l’article 6(1) de la CEDH. Dans sa jurisprudence concernant l’immunité parlementaire et l’immunité des organisations internationales la Cour européenne a jugé que la limitation de l’immunité portait atteinte à l’article 6(1) dans les cas où elle avait pour effet de rendre le droit d’accès à un tribunal théorique, inefficace ou illusoire.

L’affaire Al-Adsani a été tranchée par la mince majorité de neuf juges contre huit. Sur la base du principe de la hiérarchie des normes en droit international, les juges dissidents soutiennent que l’immunité juridictionnelle ne doit pas s’appliquer dans les cas où l’État viole les normes impératives de jus cogens. Ils remarquent qu’un État ne devrait pas pouvoir “se retrancher derrière les règles de l’immunité des États pour éviter une procédure sur de graves allégations de torture qui aurait eu lieu devant la justice d’un État étranger.” ^{Footnote 47} Ils affirment que “si l’on admet que la prohibition de la torture a valeur de jus cogens, un État qui l’aurait enfreinte ne peut exciper de règles de rang inférieur (en l’occurrence, celles relatives à l’immunité des États) pour se soustraire aux conséquences de l’illégalité de ses actions.” ^{Footnote 48} Selon le raisonnement de la dissidence, l’immunité des États ne peut pas empêcher des poursuites pour des violations à des normes de jus cogens puisque ces dernières “protègent l’ordre public, c’est-à-dire les valeurs fondamentales de la communauté internationale [et] ne souffrent aucune dérogation unilatérale ou contractuelle à leur caractère impératif.” ^{Footnote 49}

La dissidence rejette aussi la distinction faite par la majorité entre la procédure et la substance en soulignant l’effet du jus cogens en droit international:

L’approche des juges dissidents nous paraît bien fondée sur le plan des principes. Bien qu’elle sera plus tard entérinée par la jurisprudence italienne ^{Footnote 51} et par le Comité contre la torture, ^{Footnote 52} elle demeure en définitive de lege ferenda.

Bouzari

Dans Bouzari, un Iranien souhaitait intenter une poursuite civile contre l’Iran au Canada pour des actes présumés de torture qui ont eu lieu en Iran. ^{Footnote 53} La Cour supérieure de justice de l’Ontario en 2002, puis la Cour d’appel de l’Ontario en 2004 ont statué que la Loi sur l’immunité des États (LIÉ) ^{Footnote 54} faisait obstacle à leur compétence. La Cour d’appel fonde sa décision sur la distinction entre les poursuites civiles et pénales, ces dernières étant permises pour des actes de torture extraterritoriale. ^{Footnote 55}

Sous la plume du juge Goudge, la Cour d’appel de l’Ontario rejette sur le fond l’argument de Bouzari selon lequel le Canada avait l’obligation, en vertu de l’article 14 de la CCT, de fournir une exception à l’immunité juridictionnelle dans le cadre de poursuites civiles pour la torture extraterritoriale commise par un État étranger. ^{Footnote 56} La Cour rejette aussi son argument voulant qu’un État ait l’obligation d’entendre les affaires concernant la violation de normes de jus cogens, indépendamment de l’endroit où les faits allégués avaient eu lieu. Elle adopte plutôt l’avis du tribunal inférieur et conclut:

La Cour refuse sommairement la thèse qu’avait avancé l’amicus curiae Canadian Lawyers for International Human Rights (CLIHR) selon laquelle la LIÉ opère en parallèle à la common law et que celle-ci demeure ouverte à la reconnaissance de nouvelle exception découlant de la coutume internationale:

La Cour déclare en outre que la LIÉ ne viole pas l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte) ^{Footnote 59} dans la mesure où elle accorde l’immunité à un autre État pour des actes de torture commis à l’étranger. ^{Footnote 60} La Cour considère que l’article 7 de la Charte s’étend aux personnes n’étant pas des agents étatiques canadiens qui portent atteinte au droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, seulement lorsqu’il y a un lien de causalité suffisant entre l’atteinte et la participation de l’agent étatique canadien. Dans le cas d’espèce, le gouvernement canadien n’a aucunement participé à la torture du demandeur. ^{Footnote 61} Les tribunaux canadiens ne vont pas considérer le comportement des États étrangers pour décider s’ils devraient être soumis à leur juridiction civile, outre que pour déterminer si les actes reprochés relèvent d’une exception codifiée dans la LIÉ.

La Cour souligne en obiter que le droit interne prime sur le droit international incompatible de sorte que, même si le droit international permettait l’exercice de la compétence civile en cas de torture, la LIÉ dans son état actuel conduirait au même résultat:

La Cour d’appel de l’Ontario a donc conclu que les pays tortionnaires jouissent de l’immunité juridictionnelle au Canada puisque la LIÉ ne permet pas expressément les poursuites portant sur la torture. ^{Footnote 63} La CSC a refusé d’entendre la cause. En raison de l’enviable réputation dont jouit la Cour d’appel de l’Ontario, sa décision dans l’affaire Bouzari est devenue un précédent important au Canada ^{Footnote 64} et à l’étranger. ^{Footnote 65}

Arar

Dans Arar, un citoyen canadien alléguait avoir été torturé en Syrie, son pays d’origine, après que les autorités américaines l’y aient renvoyé après l’avoir détenu alors qu’il était en escale à New York, en route vers le Canada. ^{Footnote 66} Arar a intenté une poursuite civile contre les États syrien et jordanien pour qu’ils répondent de leurs actions devant les juridictions canadiennes. En 2005, une année après l’affaire Bouzari, la Cour supérieure de justice de l’Ontario rejette l’action et reconnaît l’immunité juridictionnelle de la Syrie et de la Jordanie aux termes de l’article 3(1) de la LIÉ.

À l’instar de la Cour d’appel dans Bouzari, le juge Echlin estime que la LIÉ ne contient aucune exception pour la torture extraterritoriale, et qu’aucune exception ne peut être ajoutée au texte la loi en se fondant sur la Charte. ^{Footnote 67} Qui plus est, la Cour estime que les actes de procédure révèlent prima facie que les allégations concernant la complicité du Canada dans la torture étaient insuffisantes pour engager les droits d’Arar garantis par la Charte. ^{Footnote 68}

La Cour fait prévaloir la courtoisie internationale et le respect de la souveraineté des autres États, qu’elle considère être la raison d’être de la LIÉ, sur le droit fondamental des victimes de torture à être indemnisées pour leur préjudice:

La Cour supérieure de justice conclut que la LIÉ fait obstacle à sa compétence. Après avoir fait référence à la décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans Bouzari, la Cour écrit ceci au sujet de la problématique canadienne:

Jones

Dans Jones, un Iranien ayant la citoyenneté britannique intente une poursuite civile contre l’État saoudien et certains de ces fonctionnaires, y compris le ministre de l’Intérieur, ^{Footnote 71} réclamant des dommages-intérêts pour des actes de torture qu’il allègue avoir subis en Arabie Saoudite. ^{Footnote 72} En 2004, Jones et trois autres requérants qui affirment aussi avoir été arrêtés à Riyad et torturés en détention joignent leur cause devant la Cour d’appel du Royaume-Uni. La Cour refuse d’admettre le caractère officiel de la torture ^{Footnote 73} et juge à l’unanimité que bien que l’État saoudien ne puisse être poursuivi au civil, les tortionnaires pouvaient être poursuivis individuellement. ^{Footnote 74}

La Chambre des lords infirme la décision de la Cour d’appel en 2006, jugeant que la Loi de 1978 conférait l’immunité non seulement à l’État saoudien, mais aussi à ses fonctionnaires. Lord Hoffman indique qu’en espèce, la question est d’établir l’équilibre “between the condemnation of torture as an international crime against humanity and the principle that states must treat each other as equals not to be subjected to each other’s jurisdiction.” ^{Footnote 75} La poursuite contre l’État saoudien est irrecevable parce qu’elle ne tombait dans aucune des exceptions reconnues à l’immunité des États.

La Chambre des lords souligne par ailleurs que le statut de jus cogens de l’interdiction de la torture et le fait que la torture constitue un crime international n’ont pas pour effet de soustraire le droit d’un État étranger à l’immunité juridictionnelle. Similairement au raisonnement de la Cour européenne dans Al-Adsani, la Chambre des lords appuie sa décision sur le caractère procédural de l’immunité des États ^{Footnote 76} et sur la distinction justifiée entre les poursuites civiles et pénales. ^{Footnote 77}

La Chambre des lords exprime son vif désaccord avec l’approche progressive adoptée par la Cour de cassation italienne dans l’affaire Ferrini. ^{Footnote 78} À ce propos, Lord Hoffman affirme que le droit international “is based upon the common consent of nations. It is not for a national court to ‘develop’ international law by unilaterally adopting a version of that law which, however desirable, forward-looking and reflective of values it may be, is simply not accepted by other states.” ^{Footnote 79} La conception de Lord Hoffman du rôle institutionnel du juge national est difficilement réconciliable avec la fonction historique des cours judiciaires dans le développement du droit des immunités juridictionnelles. ^{Footnote 80}

La Cour conclut que si la torture est un acte officiel de l’État au sens de la CCT, elle doit nécessairement l’être également aux fins de l’immunité juridictionnelle de l’État et de ses agents, du moins en matière civile. Elle conclut que les actes de torture perpétrés par les agents saoudiens étaient manifestement imputables à l’État et que par conséquent aucune distinction ne pouvait être faite entre la poursuite inadmissible faite contre l’État et celles faites contre ses agents. ^{Footnote 81}

Jones et les trois autres requérants portent l’affaire devant une formation de sept juges de la 4^e Section de la Cour européenne ^{Footnote 82} en alléguant que le Royaume-Uni avait porté atteinte à leur droit d’accès à un tribunal en vertu de l’article 6 (1) de la CEDH en octroyant l’immunité à l’État saoudien et à ses agents. Dans son jugement rendu en 2014, la majorité (six à une) de la Cour européenne refuse de déroger à la décision de la Grande Chambre dans l’affaire Al-Adsani. ^{Footnote 83} En se fondant entre autres sur la décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans Bouzari, ^{Footnote 84} la Cour confirme la décision de la Chambre des lords, jugeant que l’octroi de l’immunité à l’Arabie Saoudite et à ses agents dans le cadre d’une poursuite civile pour des actes de torture reflète les règles actuelles généralement reconnues de droit international, et qu’il ne s’agissait donc pas d’une limitation injustifiée au droit d’accès à un tribunal.

Pour déterminer s’il y a eu violation de l’article 6(1) de la CEDH, la Cour européenne fait sien le raisonnement de la Grande Chambre dans l’affaire Al-Adsani. Elle affirme que le droit à l’accès à un tribunal est un droit fondamental qui est tout de même sujet à des limites raisonnables. Or, une restriction poursuivant un but légitime et proportionnel ne constitue pas une violation de l’article 6(1). Elle rappelle, suivant les principes énoncés dans Al-Adsani que l’octroi de l’immunité juridictionnelle dans une action civile poursuit le but légitime d’observer le droit international en favorisant la courtoisie, les bonnes relations entre États et le respect de la souveraineté. La question déterminante quant à l’analyse de la proportionnalité est donc celle de savoir si la règle d’immunité appliquée par la juridiction nationale reflète les règles généralement reconnues du droit international. ^{Footnote 85} À cet égard, la majorité conclut que l’article 14(1) de la CCT qui engage les États membres à garantir une réparation aux victimes de torture, ne pouvait être interprétée comme imposant une obligation à un État d’assurer les recours contre un État étranger pour des actes de torture qu’il aurait commis sur son propre territoire.

La Cour examine si le maintien de l’immunité juridictionnelle des États en matière civile mettant en cause des actes de torture reflète bien l’état actuel du droit international. En particulier, la Cour cherche à déterminer si les règles de droit international ont évolué depuis son arrêt dans l’affaire Al-Adsani. Elle passe en survol la jurisprudence de juridictions nationales à ce sujet et adopte en définitive la conclusion de la CIJ dans l’affaire Immunités juridictionnelles de l’État ^{Footnote 86} “que, au mois de février 2012, aucune exception tirée du jus cogens à l’immunité de l’État ne s’était encore cristallisée.” ^{Footnote 87} Sur cette base, la Cour européenne estime que l’octroi par les tribunaux britanniques de l’immunité juridictionnelle à l’Arabie Saoudite ne constitue pas en soi une violation du droit à l’accès à un tribunal garanti à l’article 6(1) de la CEDH.

La Cour européenne cherche ensuite à déterminer si l’octroi de l’immunité à des agents de l’État dans le cadre d’une poursuite civile pour des actes de torture reflète les règles actuelles généralement reconnues en droit international. En se fondant sur les précédents nationaux, elle constate que les agents d’un État sont titulaires d’une immunité pour les actes effectués dans le cadre de leurs fonctions, au nom et pour le compte de leur État. ^{Footnote 88} Après avoir constaté cette règle générale, la Cour cherche à voir si une nouvelle exception était survenue en cas d’allégations de torture. La Cour se tourne vers la jurisprudence nationale et note en outre que dans l’affaire Hashemi (Kazemi), la Cour d’appel du Québec s’est appuyée sur l’arrêt de la Chambre des lords dans l’affaire Jones pour conclure que la LIÉ s’appliquait à des agents d’un État étranger même en cas d’allégations de torture. ^{Footnote 89} Elle note aussi que similairement, dans l’affaire Fang, ^{Footnote 90} la High Court de la Nouvelle-Zélande s’était basée sur la décision de la Chambre des lords dans l’affaire Jones “pour rejeter la thèse en faveur d’une exception à l’immunité de l’État lorsque les agents de celui-ci sont accusés de torture, jugeant inopportun pour les juridictions néo-zélandaises de “prendre les devants” en reconnaissant de nouvelles tendances dans le droit international.” ^{Footnote 91} La Cour européenne note enfin qu’un soutien surgit dans la sphère internationale pour une règle particulière ou une exception en droit international public en ce qui concerne les poursuites civiles contre des agents d’un État étranger pour des actes de torture. ^{Footnote 92} Elle conclut cependant qu’en raison de l’absence d’une pratique étatique suffisante, il n’est pas possible d’affirmer en 2014 la naissance d’un droit à une poursuite civile en cas de torture au détriment du principe de l’immunité fonctionnelle des agents de l’État. ^{Footnote 93} La Cour laisse toutefois la porte ouverte à d’éventuels changements en notant que “compte tenu des nouveaux développements que connaît actuellement cette branche du droit international public, il s’agit d’une question dont les États contractants devront suivre l’évolution.” ^{Footnote 94}

Fang

Dans Fang, des résidents néo-zélandais poursuivent en dommages-intérêts d’anciens fonctionnaires de la République populaire de Chine, ^{Footnote 95} y compris un ancien chef d’État, devant la Haute Cour de Nouvelle-Zélande pour des actes de torture qu’ils allèguent avoir subis en Chine dans le cadre d’une campagne systématique menée contre le mouvement Falun Gong. ^{Footnote 96} Puisque la Nouvelle-Zélande ne s’est pas dotée d’une LIÉ semblable à celle du Canada ou du Royaume-Uni, il incombait à la Haute Cour de déterminer si une poursuite civile alléguant la torture extraterritoriale devait être invalidée en vertu de la common law régissant l’immunité des États. En définitive, la Haute Cour rejeta l’affaire en s’appuyant sur le raisonnement de la Chambre des lords dans l’arrêt Jones.

En effet, la Haute Cour juge que la common law de la Nouvelle-Zélande, qui permet de se baser directement sur le droit international coutumier en matière d’immunité des États, ^{Footnote 97} l’oblige à rejeter la demande. ^{Footnote 98} Elle souligne entre autres que dans l’arrêt Jones, la Chambre des lords a appliqué le droit international même si l’examen portait sur la législation nationale en matière d’immunité. ^{Footnote 99}

La Cour rejette l’argument des demandeurs selon lequel l’interdiction de la torture, en tant que norme de jus cogens, crée une exception au principe de l’immunité des États. Le juge Randerson cite les propos tenus par Lord Bingham dans l’arrêt Jones, ^{Footnote 100} se référant à la Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles ^{Footnote 101} comme étant “a very recent expression of the consensus of nations on this topic,” et se rallie à la Chambre des lords en inférant que “the absence of a torture or jus cogens exception to state immunity in the UN Immunities Convention 2004 speaks powerfully against the plaintiffs’s argument.” ^{Footnote 102}

Bien que la demande porte sur la question de l’immunité ratione materiae dans une poursuite civile, la Haute Cour s’est aussi prononcée sur l’immunité en matière pénale pour distinguer les deux procédures. La Cour estime que bien que l’immunité protège les anciens hauts fonctionnaires d’États de poursuites civiles même en ce qui concerne les allégations de torture, une procédure pénale pourrait cependant être intentée contre les individus responsables. ^{Footnote 103}

La Convention des Nations Unies de 2004

En 2004, l’Assemblée générale des Nations Unies adopte la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens (Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles). ^{Footnote 105} Ce texte est le produit de vingt-sept années de travail de la Commission du droit international (CDI) et vise à harmoniser l’application du principe de l’immunité au niveau des États. La Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles représente le plus récent effort de codification du droit international coutumier en matière d’immunité juridictionnelle des États. Le traité n’a toutefois pas encore pris effet, car seuls vingt-et-un États y sont parties, ^{Footnote 106} et son entrée en vigueur requiert que trente États y accèdent. ^{Footnote 107} Bien que la Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles ne soit pas encore entrée en vigueur, puisqu’elle vise à codifier les règles de droit international coutumier existantes, ^{Footnote 108} certaines de ses dispositions lieraient déjà les États qui n’y sont pas membres. ^{Footnote 109}

Les rédacteurs de la Convention des Nations Unies de 2004 sur les immuités juridictionnelles ont décidé de ne pas incorporer d’exception pour les violations graves aux droits de la personne en raison d’un manque d’un consensus sur la portée éventuelle d’une telle exception et surtout parce qu’ils craignaient que cela empêche d’arriver à un accord sur le traité. ^{Footnote 110} En 1999, la CDI a constitué un groupe de travail pour examiner des questions concernant l’évolution de la pratique des États à l’égard de l’immunité des États. Cette même année, dans un appendice de son rapport, le groupe de travail note qu’une évolution importante était survenue au cours de la décennie précédente dans la pratique étatique voulant que l’immunité des États ne doive pas être accordée aux réclamations “en cas de décès ou de dommages corporels résultant d’actes commis par un État en violation de normes relatives aux droits de l’homme ayant le caractère de jus cogens,” particulièrement en ce qui concerne l’interdiction de la torture. ^{Footnote 111} Le groupe de travail a aussi souligné que cette question ne devait pas être négligée, mais cependant n’a pas recommandé d’amender les articles de la CDI. ^{Footnote 112} De même, le groupe de travail constitué par la Sixième Commission de l’Assemblée générale, a examiné la question et indiqué en 1999 qu’une telle exception au texte ne serait pas incluse vu qu’“elle ne semblait pas être assez mûre pour justifier que le Groupe de travail amorce une œuvre de codification à son sujet” et qu’il revenait à la Sixième Commission de décider de la marche à suivre. ^{Footnote 113} Aucun État n’a suggéré d’inclure une exception pour les règles de jus cogens à la Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles lors des débats qui ont suivi au sein de la Sixième Commission, et la Convention a ainsi été adoptée par l’Assemblée générale en 2004 sans que cette nouvelle exception y soit incluse.

Bien que tous les États reconnaissent une version de l’immunité juridictionnelle, ils ne le font que de manière abstraite puisque les contours de sa substance demeurent brouillés. ^{Footnote 114} L’article 5 de la Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles prévoit le principe général à l’effet qu’“[u]n État jouit, pour lui-même et pour ses biens, de l’immunité de juridiction devant les tribunaux d’un autre État, sous réserve des dispositions de la présente Convention.” La Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles énumère ensuite les exceptions à l’immunité juridictionnelle des États, ^{Footnote 115} dont la plupart sont sans controverse. L’article 12, qui prévoit une exception en matière délictuelle paraît notamment avoir une portée très large. Il stipule:

Cette exception en matière délictuelle permet aux individus injustement lésés de poursuivre un État étranger devant leurs propres tribunaux nationaux, à condition que le délit ait eu lieu “en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre Etat.” L’article 12 vise à fournir une indemnisation aux individus qui ne pourraient autrement pas poursuivre un État en raison l’immunité juridictionnelle. Le commentaire de la CDI souligne que cette exception “n’est applicable qu’aux cas dans lesquels l’État intéressé aurait été tenu de réparer en vertu de la lex loci delicti commissi” et précise que “[l]e tribunal le plus indiqué est celui de l’État où le délit a été commis. Un tribunal éloigné du lieu du délit pourrait être considéré comme un forum non conveniens et la victime serait laissée sans recours si l’État était autorisé à invoquer l’immunité juridictionnelle.” ^{Footnote 116}

Puisque la Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles ne prévoit pas d’exception en cas de violation grave aux droits fondamentaux, les tribunaux ont interprété l’article sur la responsabilité délictuelle de façon restrictive, même en cas d’allégation de violation à une règle de jus cogens. ^{Footnote 117} Dans l’arrêt Jones, par exemple, Lord Bingham affirme:

Dans la même veine, la CIJ remarque dans sa récente décision dans l’affaire Immunités juridictionnelles de l’État que “aucune limitation à l’immunité de l’Etat fondée sur la gravité de la violation ou sur le caractère impératif de la règle violée ne figure dans … la convention des Nations Unies.” ^{Footnote 119} La Cour estime que cela indiquait que “au moment de l’adoption de la convention des Nations Unies en 2004, les Etats ne considéraient pas que le droit international coutumier limitait l’immunité” ^{Footnote 120} pour les violations des normes impératives du droit international.

La portée de la Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles reste encore indéterminée. C’est peut-être en partie pourquoi elle n’a pas été largement adoptée. ^{Footnote 121} Certains des États l’ayant ratifiée ont d’emblée rejeté la notion que cette convention représente une codification exhaustive du droit des immunités juridictionnelles en soulignant que celle-ci “ne règle pas la question des actions en réparation pécuniaire pour violations graves de droits de l’homme prétendument attribuables à un État et commises en dehors de l’État du for. Par conséquent, cette convention ne préjuge pas les développements du droit international dans ce domaine.” ^{Footnote 122} De plus, l’Italie, la Finlande, la Norvège et la Suède, qui contribuent fortement aux missions de maintien de la paix à l’étranger, ont déclaré que, selon elles, la Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles ne s’applique pas aux activités militaires. Enfin, en ce qui a trait à l’immunité des agents de l’État, la Finlande, la Norvège et la Suède déclarent que le fait que les chefs d’État soient mentionnées expressément à l’article 3 de la Convention n’affecte pas l’immunité ratione personae dont pourraient jouir d’autres organes et fonctionnaires de l’État en vertu du droit international.

Les rapports et commentaires du Comité contre la torture

La question de savoir si la compétence des tribunaux nationaux en matière de poursuites civiles concernant des cas de torture extraterritoriale est obligatoire, permise ou interdite demeure toujours ouverte. Selon certains observateurs, aux termes de l’article 14 de la CCT, au moins 153 États parties auraient l’obligation d’exercer leur compétence civile à l’égard de la torture extraterritoriale. ^{Footnote 123} En revanche, d’autres prétendent que cette obligation s’applique uniquement à la torture qui est commise sur le territoire de la partie contractante. ^{Footnote 124} Le débat semble avoir été tranché en 2012 par le Comité contre la torture des Nations Unies, l’entité chargée de surveiller la mise en œuvre de la CCT. Selon le Comité contre la torture, l’article 14 de la CCT oblige les États parties à fournir un moyen de réparation à toutes les victimes d’actes de tortures, sans égard au lieu où ceux-ci ont été commis. À cet effet, le Comité note dans son Observation générale n ^o 3 (2012): Mise en œuvre de l’article 14 par les États parties que:

Cette interprétation de l’article 14 de la CCT est tout à fait cohérente avec les observations et recommandations que le Comité contre la torture avait avancées dans les années précédentes. Par exemple, en 2000, le Comité contre la torture avait félicité les États-Unis pour “[l] es voies de recours abondantes ouvertes aux victimes d’actes de torture pour obtenir réparation, qu’ils aient été ou non commis sur le territoire des États-Unis d’Amérique.” ^{Footnote 126} De même, en 2005, le Comité contre la torture avait critiqué le Canada pour le manque de recours pour les victimes et a fait des recommandations allant de ce sens. Le Comité s’est dit préoccupé par “[l’]absence de mesures effectives d’indemnisation au civil des victimes de torture dans toutes les affaires,” ^{Footnote 127} et a recommandé que le Canada “revoie sa position concernant l’article 14 de la Convention en vue d’assurer l’indemnisation par la juridiction civile de toutes les victimes de torture.” ^{Footnote 128}

En 2012, en présentant ses observations finales sur le sixième rapport périodique du Canada, le Comité contre la torture a réitéré sa préoccupation à l’égard de “l’absence de mécanismes efficaces permettant à toutes les victimes de torture d’obtenir réparation au civil, y compris une indemnisation, situation principalement due aux restrictions prévues par la Loi sur l’immunité des États.” ^{Footnote 129} Soutenant le caractère obligatoire de la compétence civile à l’égard de la torture extraterritoriale, le Comité constate que:

Malheureusement, les commentaires du Comité contre la torture ne reçoivent pas toujours le respect qui leur est dû. Dans l’arrêt Jones, par exemple, Lord Bingham minimise l’importance des recommandations du Comité contre la torture à l’égard du Canada: “Whatever its value in influencing the trend of international thinking, the legal authority of this recommendation is slight.” ^{Footnote 131} Lord Hoffman, pour sa part, rejette catégoriquement l’autorité du Comité: “Quite why Canada was singled out for this treatment is unclear, but as an interpretation of article 14 or a statement of international law, I regard it as having no value.” ^{Footnote 132} Comme nous le verrons plus loin, quoique plus nuancés dans leur appréciation du mandat et de l’œuvre du Comité contre la torture, les tribunaux canadiens se gardent néanmoins de donner effet à l’interprétation généreuse de l’article 14 mise de l’avant en 2012. ^{Footnote 133}

La jurisprudence italienne et l’affaire Immunités juridictionnelles de l’État

Une des décisions les plus importantes émanant d’un tribunal national concernant l’effet juridique des violations de normes impératives de droit international sur l’immunité juridictionnelle des États provient de la Cour de cassation italienne dans l’affaire Ferrini c Allemagne. ^{Footnote 134} Dans cette affaire, la Cour de cassation italienne a refusé d’octroyer l’immunité à l’Allemagne pour les crimes de guerres et crimes contre l’humanité commis par l’armée nazie en Italie pendant la Seconde Guerre Mondiale. Puisque ces crimes menacent les fondements mêmes de l’ordre public international et qu’ils sont prohibés par des normes qui jouissaient d’un statut hiérarchiquement supérieur en droit international, la Cour a conclu qu’il serait incohérent et antinomique que de reconnaître l’immunité juridictionnelle de l’Allemagne. ^{Footnote 135} À l’appui de sa décision, la Cour de cassation rappelle l’article 41(2) du Projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite ^{Footnote 136} de la CDI qui stipule que “[a] ucun Etat ne doit reconnaître comme licite une situation créée par une violation grave [des normes de jus cogens] … ni prêter aide ou assistance au maintien de cette situation.” La cour était d’avis que le fait de reconnaître l’immunité juridictionnelle à un État ayant commis de tels crimes internationaux irait à l’encontre des obligations erga omnes du for italien. ^{Footnote 137} Selon le tribunal italien, l’immunité des États responsables de violations de normes impératives “obstructs rather than protects such values, the protection of which is rather to be considered … essential for the entire international community, so that in the most serious cases it should justify mandatory forms of response. Moreover, there can be no doubt that this antinomy must be resolved by giving precedence to the higher-ranking norms.” ^{Footnote 138} Autrement dit, les normes de jus cogens doivent prévaloir sur le principe de l’immunité des États.

La Cour de cassation a cité ou suivi sa décision dans l’affaire Ferrini dans quinze (15) affaires subséquentes. ^{Footnote 139} Dans Mantelli, la Cour de cassation reconnaît qu’elle fait bande à part: “[A]t this time, there exists no definite and explicit international custom according to which the immunity of the foreign State from civil jurisdiction with regard to acts performed by it jure imperii … could be deemed to have been derogated from in respect of acts of such gravity as to qualify as ‘crimes against humanity.’” ^{Footnote 140} Du même souffle, elle affirme vouloir contribuer sciemment au développement d’une nouvelle exception coutumière à l’immunité des États, ^{Footnote 141} une exception qu’elle caractérise dans l’affaire Mantelli comme étant déjà immanente à l’ordre juridique international. ^{Footnote 142} L’affaire Ferrini et sa progéniture jurisprudentielle ont mené à l’émission d’ordonnances judiciaires enjoignant l’Allemagne à indemniser des citoyens italiens et grecs ayant été victimes de crimes de guerre. Certaines décisions permettent aussi la mise en exécution de certains jugements de tribunaux grecs rendus dans des affaires similaires à l’encontre de biens allemands situés en Italie. ^{Footnote 143}

L’Allemagne a contesté cette jurisprudence en intentant une poursuite contre l’Italie devant la CIJ dans une affaire connue sous le nom d’Immunités juridictionnelles de l’État (Allemagne c Italie; Grèce [intervenant]). ^{Footnote 144} La question que l’Allemagne avait soumise à la Cour était celle de savoir si l’Italie avait enfreint le droit international en refusant d’octroyer l’immunité à l’Allemagne dans l’affaire Ferrini et les décisions similaires subséquentes. ^{Footnote 145} Devant la CIJ, l’Allemagne concède volontiers que les actes reprochés constituent des crimes internationaux et des violations des normes impératives du jus cogens. Toutefois, l’Allemagne fait valoir (et l’Italie le concède également) que les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité commis par les forces armées du Troisième Reich en conflit armé constituent en définitive des actes jure imperii auxquels s’applique l’immunité juridictionnelle.

L’Italie accepte que les actes en cause soient jure imperii en dépit de leur caractère illicite, ^{Footnote 146} mais avance deux arguments principaux pour soutenir sa thèse que l’immunité des États ne s’applique pas aux circonstances en l’affaire. D’une part, l’Italie soutenait qu’une exception émanant du droit international coutumier faisait en sorte que l’immunité ne s’applique pas aux activités armées menées sur le territoire de l’État de la juridiction saisie de l’affaire, et donc, que l’Allemagne n’était pas protégée par l’immunité pour les poursuites fondées sur des actes commis en Italie. ^{Footnote 147} D’autre part, l’Italie invoquait que le caractère de jus cogens des règles violées par les agents allemands rendait inapplicables les règles en matière d’immunité des États, dans la mesure où les requérants n’avaient pas d’autres voies de recours. ^{Footnote 148} Ces deux arguments ont échoué. ^{Footnote 149}

En février 2012, la CIJ rend son jugement. Par une majorité de douze voix contre trois, ^{Footnote 150} la CIJ estime que l’Italie avait manqué à ses obligations internationales vis-à-vis l’Allemagne en permettant que soient intentées à son encontre des actions civiles pour les actes en cause. ^{Footnote 151} La Cour note que la règle de l’immunité des États découle “du principe de l’égalité souveraine des États qui … est l’un des principes fondamentaux de l’ordre juridique international.” ^{Footnote 152} La CIJ adopte la définition conservatrice de l’immunité telle qu’elle avait préalablement articulé dans l’affaire Mandat d’arrêt du 11 août 2000, ^{Footnote 153} à savoir, que la violation d’une norme de jus cogens n’a pas pour effet d’abroger l’immunité rationae personae de hauts fonctionnaires de l’État en poste. ^{Footnote 154} La Cour considère que les procédures autorisées par les tribunaux italiens, ayant pour effet de condamner l’Allemagne à indemniser les victimes de crimes de guerre, constituaient des actes internationalement illicites parce qu’elles étaient contraires au droit international coutumier en vertu duquel les États souverains sont à l’abri de poursuites civiles devant les tribunaux étrangers. La CIJ en est arrivée à la même conclusion à l’égard des procédures autorisées par les juges italiens permettant l’exécution des jugements grecs dans des affaires similaires.

Pour ce qui est de l’argument de l’Italie à l’effet qu’une exception faisait en sorte que l’immunité ne s’applique pas aux activités armées menées sur le territoire de l’État de la juridiction saisie de l’affaire, et donc, que l’Allemagne n’était pas protégée par l’immunité pour les poursuites fondées sur des actes commis en Italie, la CIJ a jugé en faveur de l’Allemagne parce que les actes ont eu lieu dans le cadre d’un conflit armé. ^{Footnote 155}

La CIJ a rejeté la thèse italienne fondée sur la hiérarchie des normes, et a jugé que le droit international coutumier ne reconnaissait pas d’exception à l’immunité des États pour les poursuites concernant des violations à des normes de jus cogens. ^{Footnote 156} La Cour a conclu que l’affaire Pinochet n’était pas pertinente en l’espèce, car elle concernait “l’immunité de juridiction pénale d’un ancien chef d’État devant les tribunaux d’un autre État, et non à l’immunité de l’État lui-même” et qu’elle “était fondée sur les dispositions particulières de la convention des Nations Unies contre la torture de 1984, qui n’a aucune incidence en la présente espèce.” ^{Footnote 157} Elle rappelle que la Cour européenne, notamment dans l’affaire Al-Adsani, avait rejeté l’argument selon lequel l’immunité des États pouvait être exclue dans des affaires impliquant des violations graves du droit international des droits de la personne ou du droit international humanitaire. ^{Footnote 158} La CIJ ne trouve donc aucune indication dans la pratique étatique qu’une nouvelle coutume a surgi en droit international. ^{Footnote 159} Elle conclut au contraire qu’un examen de la pratique des États révèle que l’approche de l’Italie est isolée.

La CIJ a aussi souligné qu’il n’y avait pas de conflit entre le principe de l’immunité des États, étant une règle procédurale, et les normes de jus cogens, étant des règles substantives. ^{Footnote 160} Suivant son raisonnement dans l’affaire Mandat d’arrêt du 11 août 2000, la CIJ précise que “l’immunité revêt un caractère essentiellement procédural” et “régit l’exercice du pouvoir de juridiction à l’égard d’un comportement donné, et est ainsi totalement distinct du droit matériel qui détermine si ce comportement est licite ou non.” ^{Footnote 161} Autrement dit, l’immunité soulève un obstacle procédural à l’exercice de la juridiction et s’applique indépendamment de la gravité des crimes concernés. La CIJ juge que les normes de jus cogens sont des règles substantives qui opèrent seulement une fois qu’un tribunal national a déterminé qu’il a la compétence juridictionnelle.

L’Italie justifiait en outre les décisions de ses tribunaux sur la base du droit d’accès à un tribunal et du droit à une réparation, invoquant que ses tribunaux représentaient le dernier recours permettant aux victimes italiennes d’obtenir réparation pour les violations subies. ^{Footnote 162} Effectivement, les victimes italiennes en question avaient tenté en vain de se prévaloir des mécanismes d’indemnisation offerts par le gouvernement allemand. Le recours civil devant les cours italiennes représentait donc leur ultime possibilité d’obtenir la réparation à laquelle ils avaient pourtant droit. La CIJ rejette l’argument du déni de justice, priorisant l’immunité des États sur le droit d’accès à un tribunal ou sur le droit à la réparation. ^{Footnote 163} À cet effet, elle note ne voir “dans la pratique des États dont découle le droit international coutumier, aucun élément permettant d’affirmer que le droit international ferait dépendre le droit d’un État à l’immunité de l’existence d’autres voies effectives permettant d’obtenir réparation.” ^{Footnote 164} Selon ce triste raisonnement, à moins que le droit international ne fournisse une exception à l’immunité aux faits de l’affaire, l’immunité sera octroyée et la poursuite rejetée, indépendamment de l’impact que cela aurait sur l’accès à un tribunal ou du caractère impératif des normes impliquées. ^{Footnote 165}

Le juge Cançado Trindade signe une longue dissidence critiquant fortement l’accent que place la majorité sur l’effet déstabilisateur qu’entraînerait une exception au principe de l’immunité des États pour les affaires concernant les violations des normes de jus cogens. Selon lui,

Également en dissidence, le juge Yusuf critique la manière dont la majorité a décidé si le droit international obligeait l’Italie à accorder l’immunité à l’Allemagne, une détermination qui, selon lui, ne saurait “exclure l’application des principes généraux qui sous-tendent les droits de l’homme et le droit humanitaire, et consacrent certains droits fondamentaux tels que le droit à un recours effectif, le droit à réparation à raison de dommages subis du fait de violations du droit humanitaire et le droit à la protection contre les dénis de justice.” ^{Footnote 167} Il a aussi fait valoir qu’en vertu de l’importance du droit à une réparation, l’immunité ne pouvait s’appliquer à l’Allemagne dans le cas d’espèce puisque ces victimes n’avaient aucune autre voie recours. ^{Footnote 168} Le juge Bennouna, pour sa part, est d’accord avec le résultat de l’affaire parce qu’il considère que l’Allemagne et l’Italie devraient parvenir à un règlement par voie de négociation. ^{Footnote 169} Il précise toutefois dans son opinion individuelle que “si l’Allemagne en vient à fermer toutes les portes à ce règlement … la question de la levée de son immunité devant les tribunaux étrangers pour les mêmes actes illicites pourrait se poser, de nouveau, légitimement.” ^{Footnote 170} Enfin, dans son opinion individuelle, le juge Koroma souligne que l’arrêt de la majorité ne ferme pas la porte à de nouveaux développements en la matière:

La Loi sur la justice pour les victimes d’actes de terrorisme

À l’appui de son argument que l’immunité juridictionnelle ne devrait plus valoir à l’égard des violations du jus cogens et des crimes internationaux, l’Italie a référé la CIJ à certaines modifications de la Foreign Sovereign Immunity Act étasunienne qui retirent l’immunité de certains États désignés dans le cadre de poursuites civiles portant sur des actes de torture, de meurtre extrajudiciaire et de terrorisme. ^{Footnote 172} Cette loi nationale, avance l’Italie, constitue un exemple de pratique étatique qui limite l’immunité juridictionnelle en fonction de la gravité de l’infraction et du caractère impératif des normes violées. Toutefois, la CIJ dans l’affaire Immunités juridictionnelles de l’État n’a pas vu dans la pratique étasunienne les fondements d’une nouvelle norme émergente, notant que cette loi “n’a pas d’équivalent dans la législation d’autres Etats” et qu’aucun “des Etats qui a légiféré́ sur la question de l’immunité́ de l’Etat n’a pris de disposition pour limiter celle-ci en raison de la gravité des actes allégués.” ^{Footnote 173}

En mars 2012, soit un mois après l’arrêt de la CIJ, le Canada sanctionne la Loi sur la justice pour les victimes d’actes de terrorisme (LJVAT), ^{Footnote 174} une loi qui s’inspire manifestement de l’exemple étasunien. La LJVAT crée une cause d’action civile pour les victimes canadiennes d’actes de terrorisme et modifie la LIÉ pour retirer l’immunité juridictionnelle à certains États désignés qui ont soutenu des actes de terrorisme commis après le 1^er janvier 1985. ^{Footnote 175} Or, aux termes du nouvel article 6.1 de la Loi sur l’immunité des États, le gouverneur en conseil peut lever l’immunité de “tout État étranger s’il est convaincu, sur la recommandation du ministre des Affaires étrangères faite après consultation du ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile, qu’il existe des motifs raisonnables de croire que cet État soutient ou a soutenu le terrorisme.” ^{Footnote 176} En septembre 2012, le gouverneur en conseil désigne l’Iran et la Syrie. ^{Footnote 177}

La LJVAT représente selon nous un développement remarquable et problématique en droit canadien et international. Remarquable parce qu’elle constitue la première modification de fond à la LIÉ depuis son adoption en 1982. ^{Footnote 178} La LJVAT est cependant problématique puisque, dans certains cas, elle retire la question des immunités juridictionnelles des cours judiciaires pour la reléguer à la volonté politique changeante de la branche exécutive. En somme, il s’agit d’une politisation rétrograde de la compétence judiciaire qui remémore la période étasunienne — avant la célèbre Tate Letter ^{Footnote 179} — où l’immunité des États étrangers était accordée ou non en fonction des “suggestions” du gouvernement. ^{Footnote 180} En revanche, la LJVAT étaye la thèse que l’Italie défendait devant la CIJ selon laquelle l’immunité juridictionnelle n’est pas exclusivement une question procédurale et que la violation de certaines normes de conduite internationales puisse justifier que les immunités soient retirées aux États qui n’en méritent pas le privilège.

Les faits et l’historique judiciaire

En 2003, Zhara (Ziba) Kazemi, Iranienne de naissance et naturalisée canadienne, est morte des suites d’une lésion cérébrale subie alors qu’elle était en détention en Iran. Kazemi s’était rendue en Iran en 2003 comme photographe et journaliste pigiste. Alors qu’elle photographiait des manifestants à Téhéran, Kazemi fut arrêtée, détenue et interrogée par les autorités iraniennes. Durant sa détention, Kazemi a été battue, agressée sexuellement et violemment torturée par les autorités de la prison. Elle fut finalement transférée à l’hôpital alors qu’elle était dans un coma avec des hémorragies internes et une blessure à la tête. Les autorités iraniennes n’ont pas alerté le Consulat canadien et ont refusé que sa famille vienne la visiter. Après son décès, les autorités iraniennes ont refusé de rapatrier sa dépouille au Canada. Elle demeure ensevelie en Iran. Même si une enquête interne a rapporté que des autorités iraniennes étaient impliquées dans la torture de Kazemi, un seul individu a été traduit en justice. Il a cependant été acquitté à la suite d’un procès pénal vicié sur le plan procédural. À ce jour, ni le gouvernement iranien ni aucun des fonctionnaires impliqués dans ce meurtre n’a été tenu responsable. ^{Footnote 181}

Le gouvernement du Canada avait demandé la tenue d’une enquête transparente sur l’affaire et que les responsables soient traduits en justice. Le Canada a rappelé son ambassadeur à plusieurs reprises pour protester contre l’indifférence de l’Iran. À l’automne 2003, et à chaque année depuis, le Canada présente une résolution à l’Assemblée générale des Nations Unies qui condamne les violations des droits de la personne en Iran. ^{Footnote 182}

En 2006, en quête de justice pour la mort de sa mère, le fils de Mme Kazemi, Stephan (Salman) Hashemi, intente au Québec une poursuite civile en dommages-intérêts en son propre nom et au nom de la succession de sa mère contre la République islamique d’Iran, le chef d’État de l’Iran, le procureur général de Téhéran, et l’ancien chef adjoint du renseignement de la prison où Kazemi était détenue. Hashemi demandait une réparation pour les douleurs et souffrances que Kazemi a subie ainsi que pour le préjudice émotionnel et psychologique que cela lui a causé. Hashemi et la succession réclamaient aussi des dommages-intérêts punitifs. ^{Footnote 183}

En décembre 2009, la Cour Supérieure du Québec a entendu les arguments concernant l’immunité et en janvier 2011, le juge Robert Mongeon rend son jugement. ^{Footnote 184} La Cour rejette la contestation constitutionnelle de la LIÉ et la requête visant à rejeter l’action intentée par Hashemi en son propre nom, mais accueille la requête visant à rejeter l’action intentée au nom de la succession de Kazemi. La Cour conclut que la LIÉ empêche la succession de Kazemi d’intenter une action pour les actes de torture subis à l’étranger. La Cour est d’avis que la LIÉ codifie de manière exhaustive le droit à l’immunité des États et qu’il n’existe aucune exception non écrite en common law ou en droit international pouvant permettre la poursuite des procédures. La Cour autorise cependant la demande d’Hashemi, soit la tenue d’un procès civil, contre le gouvernement de l’Iran et les trois fonctionnaires visés, pour le choc nerveux dont il a souffert à la suite de mauvais traitements infligés à un membre de sa famille à l’étranger. La Cour se fonde sur une exception prévue à la LIÉ pour des “dommages corporels survenus au Canada.” ^{Footnote 185}

En août 2012, la Cour d’appel du Québec accueille l’appel des défendeurs iraniens concernant la poursuite d’Hashemi, et rejette l’appel de la succession. ^{Footnote 186} La Cour confirme ainsi la décision de la Cour supérieure de rejeter la demande de la succession et infirme la décision autorisant le recours d’Hashemi. ^{Footnote 187} La Cour d’appel se fonde notamment sur la décision de la CIJ dans l’affaire Immunités juridictionnelles de l’État pour affirmer qu’il n’existe pas, en droit international, d’exception à l’immunité des États pour la torture. ^{Footnote 188} La Cour conclut que la poursuite d’Hashemi est irrecevable au motif que l’exception prévue à l’article 6 de la LIÉ requiert une violation à l’intégrité physique, pas simplement à l’intégrité psychologique. ^{Footnote 189} Elle rejette aussi les arguments selon lesquels l’immunité ne doit pas être accordée dans les cas de torture. Au nom de la Cour unanime, le juge Morissette souligne:

Stephan Hashemi et la succession de Kazemi obtiennent l’autorisation d’interjeter appel à la CSC. L’audience a lieu le 18 mars 2014 devant une formation réduite de sept (7) juges de la CSC. ^{Footnote 191} Les défendeurs iraniens avaient retenu les services d’avocats montréalais ^{Footnote 192} pour les audiences devant la Cour supérieure du Québec et la Cour d’appel du Québec. Toutefois, après la rupture des relations diplomatiques entre les deux pays en septembre 2012, ^{Footnote 193} l’Iran se retire complètement des procédures judiciaires dans l’affaire Kazemi. C’est ainsi que la CSC nomme un amicus curiae pour répondre aux arguments des appelants que le procureur général du Canada n’entendait pas aborder. ^{Footnote 194} Enfin, la CSC accorde la permission à dix (10) organismes non gouvernementaux d’intervenir à l’appui de la position des appelants. ^{Footnote 195}

Dans son arrêt du 10 octobre 2014, ^{Footnote 196} la CSC, sous la plume du juge LeBel, ^{Footnote 197} rejette l’appel et confirme le jugement de la Cour d’appel du Québec reconnaissant l’immunité juridictionnelle de l’Iran et de ses présumés tortionnaires. Dissidente, la juge Abella aurait accueilli l’appel des appelants en ce qui concerne leurs poursuites respectives contre les fonctionnaires iraniens.

La décision de la Cour suprême du Canada

La question devant la CSC était de savoir si la République islamique d’Iran, ses hauts fonctionnaires et les responsables présumées de la torture ayant menée à la mort de Kazemi en Iran bénéficient de l’immunité juridictionnelle au Canada en vertu de la LIÉ. Le juge LeBel résume les différentes questions en litige comme suit: “[l] a Cour est essentiellement appelée à déterminer la portée de cette loi, à établir l’incidence que l’évolution du droit international depuis l’adoption de la LIÉ a pu avoir sur son interprétation, et à décider si cette loi est constitutionnelle.” ^{Footnote 198} De manière connexe, la Cour était appelée à décider si la torture constituait au 21^e siècle un acte jure imperii aux fins de l’immunité juridictionnelle. Selon le juge LeBel, la question primordiale qui subsume presque tous les aspects de l’affaire Kazemi

Le juge LeBel observe d’emblée que “l’immunité des États ne représente pas seulement une règle de droit international coutumier. Elle témoigne aussi des choix faits par un pays pour des raisons politiques, notamment au sujet de ses relations internationales.” ^{Footnote 200} Autrement dit, même si l’immunité juridictionnelle des États est un principe de droit international coutumier, son application devant les juridictions nationales ne repose pas seulement sur les règles de droit international public, mais reflète aussi les choix faits pour des raisons politiques qui, au final, sont exprimées dans la législation nationale.

En l’espèce, la majorité met en exergue le libellé de l’article 3(1) de la LIÉ qui stipule que “[s] auf exceptions prévues dans la présente loi, l’État étranger bénéficie de l’immunité de juridiction devant tout tribunal au Canada” pour conclure que la LIÉ constitue une codification exhaustive du droit en matière d’immunité des États, tel qu’applicable par les tribunaux canadiens. ^{Footnote 201} Sur cette base, la Cour conclut que les choix politiques doivent prévaloir: “[L]a LIÉ établit une liste exhaustive des exceptions à l’immunité des États. En conséquence, il n’est pas nécessaire de se fonder sur la common law, les normes de jus cogens ou le droit international — et il ne saurait en être ainsi — pour créer des exceptions additionnelles.” ^{Footnote 202} Le rôle du droit international est donc limité à l’interprétation des dispositions ambigües ^{Footnote 203} et la majorité note que des règles de droit international contraires à la LIÉ ne pourraient avoir pour effet de créer une telle ambiguïté. ^{Footnote 204} Par extension, indique le juge LeBel, même si une exception à l’immunité des États pour la torture avait acquis le statut de règle de droit international coutumier, une telle exception ne pourrait être adoptée comme exception de common law à la LIÉ, car elle entrerait clairement en conflit avec cette loi. En faisant référence à ses propos dans l’affaire Hape, il affirme que “la simple existence d’une règle coutumière de droit international n’entraîne pas son incorporation automatique dans l’ordre juridique interne.” ^{Footnote 205} Il explique que puisqu’une exception à l’immunité des États pour la torture serait vraisemblablement une règle de droit international coutumier “permissive — et non pas obligatoire,” cette règle “devrait faire l’objet d’une mesure législative au Canada pour y devenir loi.” ^{Footnote 206}

L’appelant Hashemi avançait deux arguments fondés sur les dispositions de la LIÉ. Il invoquait premièrement l’exception à l’immunité des États prévue à l’alinéa 6a) de la LIÉ en alléguant que le préjudice psychologique et émotionnel qu’il avait subi en raison de la torture et de la mort de sa mère constituait des “dommages corporels survenus au Canada.” La Cour rejette cet argument parce qu’une telle interprétation aurait pour effet de soumettre la conduite d’un État étranger à l’extérieur du Canada, et dans le cas d’espèce sur son propre territoire, à la juridiction des tribunaux canadiens. Cela serait incompatible avec l’objet de la LIÉ qui est d’“assurer le respect des justifications sous-jacentes du principe de l’immunité des États au Canada.” ^{Footnote 207} Appuyant les propos de la Cour d’appel dans Bouzari, la majorité estime que cette exception exige que les faits qui ont causé les dommages corporels ou le décès se soient produits au Canada. ^{Footnote 208} Eu égard à la portée de l’exception, la Cour précise que celle-ci “ne s’applique pas si le préjudice allégué ne découle pas d’une atteinte à l’intégrité physique.” ^{Footnote 209}

Hashemi avançait également que même si l’immunité des États protégeait l’Iran et son chef d’État, l’immunité ne s’applique pas aux agents de rangs inférieurs. La LIÉ est silencieuse à cet égard et stipule simplement que “sont assimilés à un État étranger: … le gouvernement et les ministères de cet État.” ^{Footnote 210} La majorité se base sur les principes ordinaires d’interprétation des lois et juge que “gouvernement” comprend les fonctionnaires d’États. ^{Footnote 211} Elle appuie également sa conclusion sur des sources internationales telles de la Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles ^{Footnote 212} et les jugements de la Chambre des lords et de la Cour européenne dans l’affaire Jones. ^{Footnote 213} Sur la base des différences du libellé des lois applicables, le juge Lebel distingue le contexte canadien de la décision de la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Samantar ^{Footnote 214} où la cour avait jugé que le terme “État étranger” ne comprenait pas les fonctionnaires. ^{Footnote 215} La majorité précise que les fonctionnaires sont seulement compris sous “gouvernement” aux fins de la LIÉ dans la mesure où ils agissent en leur fonction officielle. S’appuyant sur la CCT qui exige la participation d’une personne agissant à titre officiel, la majorité considère que les agents visés agissaient en cette qualité ^{Footnote 216} et que la torture pouvait donc constituer un acte officiel, même aux fins de l’immunité. ^{Footnote 217} La Cour distingue aussi la compétence universelle qui, à l’heure actuelle, s’applique aux procédures pénales mais pas aux procédures civiles. ^{Footnote 218}

Après avoir constaté que l’immunité prévue au paragraphe 3(1) de la LIÉ empêchait le recours de M. Hashemi, la majorité examine si cette conclusion était incompatible avec l’alinéa 2(e) de la Déclaration canadienne des droits et l’article 7 de la Charte concernant le droit d’accès à un tribunal.

La majorité ne trouve aucune incompatibilité avec la Déclaration canadienne des droits puisque, en définitive, celle-ci ne s’applique pas en l’espèce. ^{Footnote 219} L’alinéa 2(e) de la Déclaration prévoit que “nulle loi du Canada ne doit s’interpréter ni s’appliquer comme … privant une personne du droit à une audition impartiale de sa cause, selon les principes de justice fondamentale, pour la définition de ses droits et obligations.” La majorité interprète strictement cette disposition comme garantissant un droit à un procès équitable dans le cas d’une audience tenue au Canada. L’alinéa 2(e) n’a pas pour effet de créer de nouveaux droits de recours qui n’existent pas autrement: “[C]ette disposition ne crée pas un droit autonome à un procès équitable dans le cas où la loi ne prévoit pas autrement l’existence d’un tel procès.” ^{Footnote 220} La Cour conclut ainsi que le droit à un procès équitable n’est pas violé lorsque l’immunité empêche une audience sur le fond.

La majorité confirme également la constitutionnalité de la LIÉ, estimant qu’il n’y a pas eu atteinte à aucun principe de justice fondamentale en vertu de la Charte. Les appelants soutenaient que le fait d’empêcher un individu d’intenter une poursuite pour obtenir une réparation, en l’espèce en octroyant l’immunité à un État, aggravait le traumatisme subi, faisant ainsi intervenir le droit à la sécurité de la personne garanti par l’article 7 de la Charte. ^{Footnote 221} La majorité admet que “l’impunité pour les actes de torture peut causer un préjudice important aux victimes ainsi qu’aux membres de leur famille,” ^{Footnote 222} et que par conséquent, “le par. 3(1) de la LIÉ pourrait causer un préjudice psychologique suffisamment grave pour que le droit à la sécurité de la personne entre en jeu et que l’on y porte atteinte.” ^{Footnote 223} La majorité estime toutefois que pour conclure à la violation de l’article 7 de la Charte, il doit aussi être démontré qu’un principe de justice fondamentale ait été violé par l’application de l’immunité, ce qui fait défaut en l’espèce. ^{Footnote 224}

Le principe de justice fondamentale en question était défini comme le droit à une réparation pour les victimes de torture tel que codifié par l’article 14 de la CCT. Après avoir passé en revue la jurisprudence nationale et internationale, y compris la décision de la Cour européenne dans l’affaire Jones, la majorité conclut que l’article 14 de la CCT doit être interprété comme exigeant un droit de recours civil seulement pour les actes de torture commis sur son territoire. Bien que la majorité ait pris acte des commentaires du Comité contre la torture dans son Observation générale no 3 (2012), elle adopte en définitive le raisonnement de la Chambre des lords dans Jones. Selon le juge LeBel, “malgré leur importance, il n’y a pas lieu d’accorder aux commentaires du Comité plus de poids qu’aux avis des États parties et des autorités judiciaires” et que “[c]es commentaires soulignent plutôt l’absence de consensus au sujet de l’interprétation de l’art. 14.” ^{Footnote 225} En définitive, la Cour est d’avis que les recommandations Comité contre la torture “n’ont pas préséance sur les interprétations des articles de la CCT adoptées par les instances chargées de trancher des litiges” et, tout au plus, “s’inscrivent dans le cadre d’un dialogue mené au sein de la communauté internationale.” ^{Footnote 226}

Après avoir déterminé qu’il n’y a pas eu de violation à un principe de justice fondamentale en l’espèce, la majorité souligne que le système dualiste du Canada fait en sorte que “[l]a simple existence d’une obligation internationale ne suffit pas pour établir l’existence d’un principe de justice fondamentale.” ^{Footnote 227} Elle conclut que la prohibition impérative de la torture en droit international n’engendre pas pour le Canada une obligation concomitante de garantir les recours civils pour les cas de torture extraterritoriale. ^{Footnote 228} Quant à la garantie générale d’accès à la justice, la majorité observe seulement que le droit à une réparation civile est mis en œuvre dans le cadre de limites procédurales et que l’absence de réparation n’est pas intolérable en soi. ^{Footnote 229}

Étant donné que les questions d’immunité et leur équilibre avec les droits sous-jacents soulèvent des questions de politique ayant un impact sur les relations internationales, la majorité considère que la responsabilité revient au législateur de créer de nouvelles exceptions à l’immunité juridictionnelle des États, y compris pour les actes de torture. ^{Footnote 230} La majorité de la Cour note que le législateur a d’ailleurs déjà modifié la LIÉ par l’entremise de la LJVAT ^{Footnote 231} en y ajoutant l’exception à l’immunité de juridiction pour certains États étrangers qui ont appuyé des activités terroristes. Bien que le projet de loi avait été critiqué à l’étape des débats parlementaires parce qu’il omettait de créer une exception similaire pour la torture, la majorité y voit une confirmation que la LIÉ représente une codification exhaustive et qu’il appartient désormais au Parlement — et non pas aux tribunaux — de reconnaître de nouvelles exceptions au principe de l’immunité relative. ^{Footnote 232}

La juge Abella a rédigé une opinion dissidente sur l’application de la LIÉ aux fonctionnaires d’État. Elle estime que le terme “État étranger” prévu à la LIÉ ne comprend pas tous les fonctionnaires. ^{Footnote 233} Elle conclut aussi que la torture n’est pas un acte officiel aux fins de l’immunité ratione materiae. ^{Footnote 234} La juge Abella est d’avis que la LIÉ ne codifie pas de manière exhaustive la doctrine de l’immunité des États et que le terme “État étranger” ne comprend que “le chef ou souverain de cet État … dans l’exercice de ses fonctions officielles.” ^{Footnote 235} Puisque la LIÉ fait seulement mention des chefs d’État, la juge Abella soutient que ce silence crée une ambiguïté quant à son application aux agents de rangs inférieurs. Cette ambiguïté doit, selon la juge Abella, être dissipée en se référant au droit international coutumier et en tenant compte du droit des victimes à la réparation pour les de violations des droits de la personne.

Dans le premier volet de son analyse, la juge Abella conclut que le droit international coutumier n’empêche pas un État de refuser l’immunité juridictionnelle pour des actes de torture. ^{Footnote 236} Elle commence par souligner le fait que la torture est interdite universellement par le droit international en tant que norme de jus cogens, ce qui signifie que les États sont tous d’accord qu’on ne peut la tolérer. Elle estime donc qu’il serait incohérent que la torture puisse être considérée comme une fonction officielle pour l’application de l’immunité en droit international. ^{Footnote 237} Elle précise que la thèse selon laquelle les violations du jus cogens, telles que la torture, ne constituent pas des “actes officiels” pour l’application de l’immunité aux représentants d’État jouit d’un appui grandissant en droit international. ^{Footnote 238}

Dans la deuxième partie de son analyse, la juge Abella porte son regard sur le droit des victimes à une réparation en cas de violation de droits fondamentaux de la personne. ^{Footnote 239} Elle reconnaît que “la pratique des États évolue” ^{Footnote 240} et note à cet effet la protection grandissante des individus en tant que sujet de droit qui a mené à la reconnaissance du droit des victimes à une réparation en cas de violation de leurs droits fondamentaux. La juge Abella souligne que “de nombreux pays permettent d’obtenir une réparation civile à l’encontre d’auteurs d’actes illicites dans le cadre d’une action criminelle.” ^{Footnote 241} Elle fait sienne les propos de la juge Kalaydjieva de la Cour européenne, dissidente dans l’affaire Jones c Royaume-Uni à l’effet qu’il soit incongru d’obliger l’État de poursuivre les tortionnaires au pénal, aux termes de la CCT, mais de priver les victimes du droit d’obtenir une réparation au civil contre ces mêmes individus. ^{Footnote 242} En se fondant sur le droit international pour interpréter la Déclaration canadienne des droits et la Charte, la juge Abella accorde de l’importance au fait que le droit des victimes à une réparation est reconnu dans les statuts des tribunaux pénaux internationaux, dans de nombreux traités internationaux de droits de la personne et dans les résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies. ^{Footnote 243} Elle indique en outre que la compétence universelle en matière civile est appuyée par l’objet et le but de la CCT, ainsi que de son article 14, ^{Footnote 244} précisant que nulle part dans le texte est-il indiqué que l’acte de torture doit avoir été commis sur le territoire de l’État membre pour que son obligation s’applique. La juge Abella souligne aussi l’importance des interactions du Canada avec le Comité contre la torture ^{Footnote 245} et la valeur persuasive de ses recommandations, estimant “que l’expertise des membres du Comité donnent [sic] du poids à l’interprétation qu’il préconise.” ^{Footnote 246}

Compte tenu du caractère ambigu du droit international coutumier en matière d’immunité et du fait que la communauté internationale reconnaît le principe de réparation énoncé à l’article 14 de la CCT, la juge Abella conclut que “le droit international coutumier n’exige plus que les agents d’un État étranger qui auraient commis des actes de torture bénéficient de l’immunité ratione materiae devant les tribunaux canadiens.” ^{Footnote 247} Elle maintient aussi que la torture ne peut s’agir d’un acte public ou gouvernemental pour l’application de l’immunité des États:

La juge Abella aurait donc autorisé les poursuites visant les fonctionnaires d’États. ^{Footnote 249} Citant l’opinion concordante du juge Breyer de la Cour suprême des Etats-Unis dans Sosa c Alvarez-Machain, Abella constate que “le fait de reconnaître le pouvoir des juridictions civiles de juger les auteurs d’actes de torture commis à l’étranger ne nuira pas à l’atteinte des objectifs que la courtoisie vise à protéger.” ^{Footnote 250}