À la fin de l’été 1880, un groupe d’experts parmi les plus respectés dans le domaine naissant du droit international se retrouvait au Sheldonian Theatre de l’université d’Oxford Footnote 1. Les rencontres de l’Institut de droit international, qui se tenaient presque chaque année depuis 1874, rassemblaient des chercheurs originaires de neuf nations européennes et américaines. Le 7 septembre 1880, ces derniers discutaient d’un point crucial à l’ordre du jour, à savoir l’adoption d’un ensemble de directives prévues en cas de conflits de lois, dans l’hypothèse où des ressortissants de deux ou plusieurs nations se retrouveraient impliqués dans un contentieux. Alors que le débat portait sur le statut juridique d’un individu lorsque celui-ci se trouvait en dehors de son pays, un membre de l’Institut intervint de façon quelque peu dissonante. Augusto Pierantoni, professeur de droit international à l’université de la Sapienza de Rome, s’opposait vivement à la résolution telle qu’elle se dessinait, considérant qu’elle ne s’appliquait pas à des États comme la Tunisie : « il y a des pays où un changement de religion entraîne un changement de statut : il en est ainsi à Tunis, où juifs, musulmans et chrétiens sont soumis à une législation nouvelle dès qu’ils changent de religion Footnote 2 ».
L’objection de Pierantoni reposait sur le fait que, en Tunisie et, plus globalement, en Afrique du Nord et au Moyen-Orient, le statut des individus était fixé en fonction de leur religion. Ainsi, un juif qui devenait musulman ne dépendait plus de la compétence des tribunaux juifs en matière de mariage, de divorce ou d’héritage. Or, selon Pierantoni, une résolution de droit international devait tenir compte de toutes les nations, y compris celles où, comme en Tunisie, la conversion religieuse supposait un changement de statut juridique. Il en concluait qu’il était préférable de « remettre la décision de la question des conflits civils à une autre session Footnote 3 ».
Les collègues du juriste italien se montrèrent quelque peu embarrassés par cette prise de parole. Ils préférèrent consacrer la suite de leur discussion à la question du droit international privé en Europe et en Amérique du Nord – le cadre géographique plus ou moins explicite de presque toutes les séances de l’Institut Footnote 4. La plupart des juristes prirent tout simplement la décision d’ignorer l’exemple tunisien. La seule réponse, apportée par Nicolas-Jean Saripolos, exprimait ouvertement ce que tout le monde devait alors penser : « on ne s’est préoccupé que des conflits qui peuvent se produire en Europe et en Amérique Footnote 5 ». La requête visant à reporter la discussion fut rejetée, et plus personne n’évoqua la Tunisie. Les silences qui entouraient l’objection de Pierantoni étaient en réalité lourds de sens. Le professeur de la Sapienza avait en effet omis de préciser qu’au même moment, en sa qualité d’avocat, il représentait le gouvernement tunisien dans une affaire de droit international privé. La Tunisie était l’une des parties impliquées dans le procès Samama contre Samama, qui portait sur la succession de Nissim Samama, un juif de Tunis immensément riche, mort en Italie en 1873 Footnote 6. Pierantoni oubliait également de dire que l’auteur du brouillon de la résolution débattue par l’Institut sur les conflits civils internationaux, Pasquale Stanislao Mancini – l’un des juristes les plus éminents d’Italie –, conseillait la partie adverse dans le même procès Samama contre Samama. Pour compliquer encore le tableau, ajoutons que Pierantoni n’était autre que le gendre de Mancini.
La question tunisienne soulevée ici mettait l’accent sur un autre silence qui recouvrait un véritable angle mort du droit international. En effet, le qualificatif « international » signifiait que ce type de droit devait théoriquement s’appliquer au monde entier. Pourtant, à ce stade, le droit international s’attachait principalement au « droit des gens », c’est-à-dire au droit de ces « États-nations » progressivement formés à partir du système politique westphalien Footnote 7. À la fin du xixe siècle, les juristes occidentaux développèrent un système de classification qui plaçait les pays tels que la Tunisie dans la catégorie des États « demi-civilisés », à mi-chemin entre les États dits « barbares », comme au Nouveau Monde ou en Afrique, et les États dits « civilisés », comme dans l’Europe chrétienne ou en Amérique du Nord. Ce « standard de civilisation » demeurait cependant implicite et peu théorisé dans les années 1870 Footnote 8. Quels effets produisit la confrontation de juristes tels que Pierantoni et Mancini aux limites tacites de leurs propres théories ? Comment envisagèrent-ils la place de la Tunisie, du droit musulman et des juifs dans l’ordre juridique international ? Enquêter sur les arguments déployés lors du procès Samama contre Samama met en lumière une histoire véritablement internationale du droit international au xixe siècle, autrement dit une histoire qui éprouve les frontières de l’Occident Footnote 9. Cet article offre en cela un exemple de la façon dont la microhistoire globale peut à la fois globaliser l’histoire du droit et souligner les bénéfices d’une approche microhistorienne.
Globaliser et privatiser l’histoire du droit international
L’affaire Samama contre Samama présentait un litige fort compliqué, qui fut examiné par les cours de justice italiennes pendant près d’une décennie. La principale difficulté du procès concernait la nationalité de Samama et, partant, l’ordre juridique qui pouvait décider de sa succession. Le Code civil italien promettait de respecter les droits nationaux des ressortissants étrangers, mais ces derniers étaient a priori considérés comme occidentaux uniquement. Or une affaire où il était question à la fois du droit tunisien et du statut des juifs interrogeait les fondements mêmes de l’ordre juridique international. En portant devant les tribunaux le problème de la nationalité de Samama, le procès dévoilait plusieurs failles et tensions au sein des théories émergentes du droit international : comment des États non occidentaux tels que la Tunisie pouvaient-ils s’intégrer dans l’ordre juridique international naissant ? Comment le droit international envisageait-il le droit musulman ? Quel était le statut de la nation juive dans un monde où s’imposait le critère de la nationalité Footnote 10 ?
Ces dernières années, deux voies ont été empruntées afin de renouveler l’histoire du droit international et d’essayer de répondre au type de questions soulevées par cet article. Premièrement, l’histoire du droit international s’est efforcée de ne plus se concentrer uniquement sur les États et les souverainetés. Comme Martti Koskenniemi l’a souligné : « Les manuels scolaires ne se contentent plus de raconter aux enfants des histoires de rois et de batailles [mais] l’histoire du droit des gens reste encore pensée en ces termes […]. L’histoire sociale et les approches généalogiques doivent désormais imprégner le droit international Footnote 11. » Il demeure cependant difficile d’éviter de se focaliser sur les États dans un domaine qui pose justement comme prémisse leur existence Footnote 12. Deuxièmement, les spécialistes d’histoire du droit international ont cherché à rompre avec l’européocentrisme propre à leur champ Footnote 13. L’histoire du droit international fut essentiellement racontée comme une histoire des idées et des développements juridiques européens, destinés à faire du monde un lieu plus pacifique et plus juste. Des chercheurs tels qu’Antony Anghie et Turan Kayaoğlu ont pourtant dépeint une histoire plus sombre, dans laquelle le droit international servait surtout à justifier l’impérialisme et l’assujettissement des peuples non européens Footnote 14. Ces mêmes études, qui ont contribué à en élargir les frontières au-delà de l’Occident, se sont surtout intéressé au colonialisme européen et sont restées pour la plupart obstinément « stato-centrées ». En effet, les histoires globales du droit international tendaient à se focaliser avant tout sur l’action des États. Décalant la perspective, Koskenniemi incitait plutôt à étudier « ces relations de droit privé qui sous-tendent et soutiennent l’action des États [et] qui ne deviennent visibles qu’une fois que l’analyse passe outre les rapports officiels ou les actes formels des gouvernements et des chancelleries diplomatiques Footnote 15 ». La microhistoire d’une affaire transnationale permet d’éprouver le droit international grâce à une approche qui emprunte aussi bien à l’histoire globale qu’à un regard renouvelé sur les acteurs non étatiques Footnote 16.
Si le contexte méditerranéen de l’affaire Samama n’embrasse évidemment pas le monde entier, il offre une perspective globale au sens où il permet de relier deux régions que l’on tend habituellement à aborder séparément, à savoir l’Europe occidentale et les pays sous domination ottomane Footnote 17. En outre, l’affaire oblige les juristes à se confronter à des systèmes juridiques non occidentaux : le droit tunisien et le droit juif (et, dans une certaine mesure, le droit musulman) Footnote 18. Le statut de la Tunisie en tant que province quasi autonome de l’empire ottoman ajoute un autre niveau de complexité, même si toutes les parties impliquées la considèrent comme un État indépendant. En portant devant les tribunaux la question de la nationalité d’un juif tunisien, Samama contre Samama contraint les juristes à appréhender la manière dont un État non occidental peut s’intégrer aux règles du droit international privé telles qu’elles sont alors formulées en Europe. L’affaire permet également d’entendre les voix d’acteurs nord-africains qui avancent leurs propres conceptions de l’ordre juridique international. Les textes qu’ils produisent laissent entrevoir la façon dont les concepts juridiques européens ont été transformés ou traduits en dehors de l’Occident Footnote 19. Ces questions n’étaient guère évidentes à traiter pour les spécialistes de droit international. Des hommes de loi comme Pierantoni et Mancini estimaient que leur domaine concernait surtout l’Europe et l’Amérique du Nord, sauf, bien entendu, lorsqu’il était question du colonialisme ou de l’extraterritorialité Footnote 20.
Le caractère civil de ce procès révéla justement les tensions et les failles d’un droit international contraint de trouver une place aux ordres juridiques non européens. Bien que le gouvernement tunisien fût impliqué, le contentieux concernant la succession de Samama était essentiellement un problème d’ordre privé. Par conséquent, le procès était d’abord une affaire d’individus, de tribunaux et d’avocats avant d’être une affaire d’États Footnote 21. Les organes comme l’Institut de droit international et les textes officiels produits par les législations étatiques ou les traités internationaux s’étaient rarement confrontés aux problèmes soulevés en droit international par des États tels que la Tunisie et ses ressortissants juifs (à l’exception de la brève intervention de Pierantoni). En revanche, les procès civils transnationaux, à l’instar de Samama contre Samama, placent ces différentes questions au premier plan Footnote 22.
L’étude précise du litige et de ses particularités, dans le sillage de l’école microhistorienne italienne, permet de déstabiliser les « grands récits » historiques Footnote 23. L’historiographie du droit international présente généralement les fondateurs de ce champ de deux manières : comme si des œillères les empêchaient de considérer autre chose que l’Occident ou comme s’ils n’envisageaient les États « orientaux » qu’à travers un prisme colonial. Le procès Samama contre Samama montre qu’aucune de ces deux idées n’était vraiment exacte Footnote 24. Les juristes impliqués dans le procès discutaient de l’inclusion des États non occidentaux en droit international, non seulement en tant qu’États colonisés où l’extraterritorialité pouvait être en vigueur, mais aussi en tant qu’entités souveraines. Leurs réponses démontraient que les juristes en Europe et en Afrique du Nord étaient informés des tensions inhérentes à la transposition des règles du droit international dans le cadre maghrébin.
Ce procès renseigne en outre sur les évolutions du droit de la nationalité dans un contexte transnational. Le xixe siècle est volontiers considéré comme l’« âge des nationalismes » (pour paraphraser Eric Hobsbawn) – une période durant laquelle le monde fut peu à peu morcelé en une mosaïque d’États-nations appuyés sur l’idéologie relativement neuve de l’appartenance nationale Footnote 25. Or il convient de penser à la façon dont, durant ce long xixe siècle, la notion de « nationalité » triompha non seulement en Europe, mais aussi à travers le globe. Le concept juridique de « nationalité » – en tant que statut fixe, singulier et identifiable, applicable et demandé à toute personne dans le monde – émergea parallèlement à l’avènement de l’État-nation comme forme privilégiée d’organisation politique Footnote 26. Sur les deux rives de la Méditerranée, la portée juridique de la « nationalité » de même que sa fonction en droit international restaient à façonner dans les années 1870 et 1880 : la Tunisie passa sa première loi sur le sujet l’année même où l’Italie devint un État-nation unifié (1861) ; quant à l’empire ottoman, il légiféra en la matière (1869) seulement quatre ans après la loi italienne (1865) Footnote 27. Par conséquent, contrairement au schéma classique d’une modernisation partie d’Europe occidentale pour gagner peu à peu les marges du monde chrétien, le procès Samama contre Samama illustre une coévolution des régimes juridiques de part et d’autre de la Méditerranée Footnote 28. Il montre que la Tunisie, l’empire ottoman et l’Italie se confrontaient simultanément aux mêmes questions sur le droit à la nationalité, sur les moyens de l’acquérir ou de la perdre, ainsi que sur la place qu’occupait la nation juive dans ce nouvel âge des nationalités Footnote 29. Cet article s’intéresse aux arguments juridiques déployés à la suite du décès de Nissim Samama. Après avoir éclairé les circonstances de l’affaire Samama contre Samama, nous aborderons le problème épineux de la nationalité en droit international avant d’examiner les arguments produits par les deux parties du procès et de mettre ainsi au jour les failles et les limites d’un droit international en construction.
L’affaire Samama contre Samama
La question du droit international dans l’affaire Samama contre Samama ne représentait qu’une petite dimension du procès plaidé pendant plus d’une décennie devant les tribunaux italiens. Le litige portait principalement sur la succession de Nissim Samama. Né à Tunis en 1805, ce dernier parvint à gravir les échelons politiques de son pays pour devenir l’un des administrateurs les plus haut placés au sein du ministère des Finances tunisien. Il fut également élevé à la dignité de qā’id al-yahūd, c’est-à-dire de chef laïc de la communauté juive Footnote 30. En 1864, lors d’une révolte contre le gouvernement, Samama quitta la Tunisie pour s’installer à Paris Footnote 31, où il vécut dans le luxueux huitième arrondissement jusqu’aux premiers jours de la Commune. À l’origine, Samama vint officiellement en France sur ordre du gouvernement tunisien qui le missionnait pour négocier un prêt auprès de la banque Erlanger, dirigée par un Allemand, Frédéric Émile, baron d’Erlanger Footnote 32. En quête d’un environnement plus propice à la préservation de ses nombreux biens, Samama se rendit en 1871 à Livourne, une ville italienne où l’importante communauté juive entretenait des liens étroits avec la Tunisie Footnote 33. Dans le port toscan, il se fit construire un palazzo digne d’un comte – un titre qui lui fut accordé en 1866 par le roi d’Italie Victor-Emmanuel II Footnote 34 –, où il mourut le 24 janvier 1873.
Samama était un personnage excentrique qui avait amassé, au cours de son existence, une vaste fortune et un grand pouvoir. Malgré ses deux mariages, il n’eut jamais d’héritier direct et mourut sans enfant à l’âge de soixante-huit ans. Pourtant, il n’était pas sans famille. Lorsqu’il quitta Tunis, il était accompagné par sa petite-nièce Aziza Samama, le mari de cette dernière, Moïse Samama, et leur fils Nissim. Aziza et sa famille le suivirent à Paris puis à Livourne, où ils vécurent dans son palazzo. Peu après sa mort, les policiers italiens vinrent poser des scellés sur la maison et vérifier si le riche personnage avait laissé un testament. Ils trouvèrent une clé sur la poitrine du défunt et s’en servirent pour ouvrir la porte de son cabinet. Sur le bureau se trouvaient cinq copies d’un testament écrit à la main, en judéo-arabe, et signé par Samama Footnote 35 ; celui-ci laissait la moitié de son héritage – estimé à plus de vingt millions de francs – à sa nièce Aziza et à son fils Nissim. L’autre moitié était divisée en parts égales entre son neveu Joseph et son petit-neveu Nathan (respectivement le fils et le petit-fils de son frère défunt, Nathan). À ces sommes importantes, Samama ajoutait toute une série de legs à des parents ou amis, ainsi qu’à plusieurs causes charitables, notamment en faveur des pauvres et des étudiants juifs de Palestine, de Tunis et de Paris. Il ne légua que 100 000 francs à son ex-femme qui était restée en Tunisie Footnote 36.
Très vite, la nouvelle de la mort de Samama s’ébruita et plusieurs parties intéressées dans la succession se présentèrent devant les tribunaux. Ceux qui comptaient sans doute le plus sur cet héritage étaient ses neveux et ses petits-neveux, les héritiers légitimes selon la loi juive. Cette dernière applique en effet des règles strictes en matière de succession : les fils aînés obtiennent deux fois plus que leurs frères et les filles n’héritent que s’il n’y a pas de fils Footnote 37. Dans l’affaire de la succession de Samama, les règles bibliques dictaient que seuls son neveu Joseph, son petit-neveu Nathan et son autre neveu Salomon (le frère de Joseph), plus connu sous le nom de Qa’id Momo, pouvaient hériter à parts égales de ses biens. Si cet ordre était appliqué à la lettre, Joseph et Nathan devaient obtenir chacun un tiers de l’héritage au lieu du quart, de même que Momo – qui ne touchait que 25 000 francs dans le testament Footnote 38. Les trois hommes avaient donc tout intérêt à contester la légalité du testament.
Pour Momo, revendiquer la succession de son oncle était moins lié à une volonté d’enrichissement personnel qu’à sa fonction au sein de l’État tunisien. Il avait en effet pris sa suite en qualité de receveur général des finances Footnote 39. Or il avait accumulé d’importantes dettes auprès du Trésor, qu’il ne serait en mesure de rembourser que s’il héritait de cet argent. Peu après la mort de Samama, Momo passa un accord avec les représentants du gouvernement dans lequel il s’engageait à remettre au Trésor tunisien 25 % de l’héritage laissé par son oncle Footnote 40. Parce qu’il pouvait acquérir une partie de la fortune de Samama si le testament était invalidé, le gouvernement tunisien prit ainsi part au procès Samama contre Samama. Tunis envoya un représentant à Livourne, le général Ḥusayn, afin de suivre toutes les affaires liées à la succession Footnote 41. Les héritiers bibliques, légitimes au regard de la loi juive – Momo, Joseph et Nathan –, se joignirent au gouvernement tunisien pour réclamer en justice l’annulation du testament. Quant aux héritiers testamentaires – Aziza et son fils Nissim, représentés par le mari d’Aziza, Moïse –, ils demandaient, à l’inverse, son exécution.
L’une des principales incertitudes légales qui planaient sur le procès concernait la nationalité de Samama au moment de sa mort. Était-il devenu italien, comme des rumeurs le laissaient entendre ? Ou bien était-il encore tunisien ? Dans la première alternative, le droit italien s’appliquait et le testament était validé. En revanche, dans la seconde, le droit tunisien primait – en l’occurrence ici, la loi juive. En Tunisie, comme dans la plupart du monde islamique et dans certaines parties de l’Europe, le statut personnel des juifs (y compris en matière de droits de succession) était du ressort des tribunaux juifs. La validité du testament selon la loi juive prêtait certes à discussion. Cela étant, les héritiers bibliques réalisaient qu’appliquer la loi juive était la meilleure stratégie à adopter, puisqu’il allait de soi que la loi italienne les débouterait Footnote 42.
De manière significative, la possibilité que Samama fût un ressortissant ottoman – puisque la Tunisie demeurait une province de l’empire – ne fut jamais évoquée durant le procès. Les avocats et les juges italiens présumaient en droit l’indépendance de l’État tunisien vis-à-vis de l’empire ottoman, car leur pays ne reconnaissait pas l’application du droit ottoman en Tunisie Footnote 43. Quant aux représentants du gouvernement tunisien, ils éludaient la question de la relation de leur État avec l’empire ottoman, se contentant d’affirmer la souveraineté de la Tunisie en droit international. Les officiels tunisiens souhaitaient en effet pouvoir utiliser toutes les subtilités du droit national et voulaient éviter d’introduire une composante ottomane qui risquerait de brouiller leur argumentaire. Aucun officiel ottoman ne vint d’ailleurs porter une quelconque réclamation au prétexte d’une supposée nationalité ottomane de Samama Footnote 44. L’idée d’une indépendance complète de la Tunisie vis-à-vis de l’empire ottoman dissimulait quelque peu la complexité des rapports entre les deux États à cette période Footnote 45. Quoi qu’il en soit, seule la nationalité de Samama pouvait décider le partage de la succession.
Parce que Samama mourut en Italie, il revenait au système judiciaire italien de déterminer comment partager la succession. L’affaire fut jugée devant le tribunal civil de Livourne, qui statua, en 1878, que Samama n’était ni tunisien ni italien, mais apatride : sa succession devait donc être réglée selon la loi de son dernier domicile, à savoir l’Italie Footnote 46. Le testament était ainsi déclaré valide selon la loi italienne. La saga judiciaire ne s’arrêta cependant pas là. Les héritiers bibliques et le gouvernement tunisien firent immédiatement appel de la décision du tribunal livournais auprès de la cour d’appel de Lucques. Les deux parties engagèrent alors des ténors du barreau en Italie et en Europe afin de plaider leur cause. En janvier 1878, le général Ḥusayn recruta Pierantoni en promettant de lui payer la somme extraordinaire de 150 000 lires Footnote 47. Ce dernier faisait partie des juristes les plus en vue dans l’élaboration des règles modernes du droit international et, en tant que membre fondateur de l’Institut de droit international, il avait déjà beaucoup publié sur la question ; personne en Italie n’avait autant d’autorité que lui en la matière.
Ou presque personne, en réalité. Pour ne pas se faire damer le pion, les héritiers testamentaires engagèrent le seul juriste italien dont la renommée internationale surpassait celle de Pierantoni. Mancini n’était pas seulement un héros du Risorgimento, un membre du Parlement, l’un des architectes majeurs du Code civil italien ou encore le premier président de l’Institut de droit international, il était aussi le beau-père de Pierantoni. Lorsque ce dernier apprit que Mancini avait été recruté par la partie adverse, il déclara qu’il ne pouvait plus travailler sur l’affaire, invoquant un « scrupule moral » (affanno morale) et la difficulté de s’opposer à une personne « pour qui il avait de l’affection et de la révérence » Footnote 48. Ḥusayn parvint néanmoins à convaincre Pierantoni de continuer. Bien plus encore qu’un procès compliqué mettant en jeu des millions de francs, le procès Samama était devenu une épreuve dans le développement du droit international privé. Alors que plusieurs points de droit étaient soulevés par l’appel, deux questions demeuraient au cœur du procès : d’une part, le tribunal avait besoin de déterminer quelle était la nationalité de Samama et, partant, quelle était la loi à appliquer pour sa succession ; d’autre part, il devait estimer si le testament était valide au regard de ladite loi. Dans cet article, nous proposons d’examiner en particulier la première question : savoir si Samama était tunisien, italien ou apatride et, par conséquent, s’il fallait régler sa succession selon la loi juive ou italienne.
La nationalité en droit international privé
Outre les sommes astronomiques en jeu, le procès Samama permettait de débattre de questions juridiques cruciales en droit international à la fin du xixe siècle. Le caractère central de la nationalité en droit international privé constituait une évolution récente à laquelle avait contribué de manière décisive Mancini et, dans une moindre mesure, Pierantoni. Or, alors même que la nationalité devenait un critère de plus en plus fondamental pour réguler la politique et le droit international, elle demeurait un concept flou, souvent difficile à identifier, à prouver et à appliquer. Ce ne fut véritablement qu’après la Première Guerre mondiale que ce critère s’imposa pour déterminer les identités politiques et juridiques des individus. Cependant, et de manière intéressante pour notre propos, la nationalité avait déjà commencé à faire peu à peu partie du lexique juridique et politique des États du monde islamique en Méditerranée. Dans la seconde moitié du xixe siècle, la Tunisie, l’empire ottoman et le Maroc avaient introduit une législation qui, pour la première fois, évoquait cette idée. Néanmoins, comme en Europe, son statut juridique au Maghreb et au Moyen-Orient restait encore à construire.
L’article 3 du Code napoléonien de 1804 disposait que, en matière de statut des personnes, les Français à l’étranger demeuraient régis par le droit français et non par celui du pays où ils résidaient Footnote 49. Cette loi était cependant partielle, car elle ne décidait pas quel droit s’appliquait aux étrangers en France, de même qu’elle n’expliquait pas la façon dont l’État français comptait contraindre les gouvernements étrangers à faire respecter les lois nationales sur leur territoire. Mancini défendit lui-même une révision complète des principes du droit international privé en matière de statut des personnes. En 1851, il fit paraître Della nazionalità come fondamento del diritto delle genti, dans lequel il exposait ses conceptions sur ce qui fut par la suite reconnu comme le principe de nationalité Footnote 50. Il y défendait l’idée que la nationalité devait servir de critère fondamental en droit international, y compris lorsqu’il s’agissait de déterminer le statut juridique d’une personne. Non seulement un Italien était régi par le droit italien lorsqu’il se trouvait à l’étranger, mais l’Italie devait aussi reconnaître les droits particuliers qui s’appliquaient aux étrangers sur son territoire en matière civile. Ce principe eut une portée considérable, en Italie comme ailleurs dans le monde, en inaugurant une nouvelle époque du droit international. En 1865, Mancini joua ainsi un rôle essentiel dans l’écriture du Code civil italien : l’article 6 établissait que « l’état et la capacité des personnes et les rapports de famille sont régis par la loi de la nation à laquelle celles-ci appartiennent Footnote 51 » ; l’article 8 spécifiait que la succession devait être décidée par le droit correspondant à la nationalité du défunt Footnote 52. Par la suite, la majorité des États d’Europe continentale adoptèrent le principe de nationalité dans leurs propres codes législatifs, comme le firent également de nombreux pays d’Amérique latine ainsi que le Japon Footnote 53. La seconde moitié du xixe siècle est dès lors considérée comme l’apogée du « principe de nationalité » en droit international privé. À mesure que les États renoncaient, l’un après l’autre, à une conception territoriale du statut des personnes, l’espoir d’une coordination efficace et nécessaire des États commença à se propager. Les juristes considéraient que cette coordination permettrait d’éviter la confusion créée par l’enchevêtrement d’ordres juridiques différents Footnote 54.
Ce souci d’harmonisation et de collaboration entre universitaires et hommes politiques fut précisément à l’origine du premier Institut de droit international, fondé en 1873 à l’initiative de trente-trois juristes européens Footnote 55. Mancini en présida la réunion inaugurale et Pierantoni faisait partie des onze membres fondateurs. Ces professeurs, avocats et hommes d’État représentaient l’élite de la profession juridique – une élite pleinement imprégnée de l’idée de progrès scientifique. L’Institut fut dès le départ pensé comme un espace de débat scientifique destiné à diffuser cette vision du progrès parmi les nations « civilisées » du monde entier. D’après ses statuts, il avait pour objectif premier de « favoriser le progrès du droit international, en s’efforçant de devenir l’organe de la conscience juridique du monde Footnote 56 ». Comme l’a montré Koskenniemi, les années 1870 virent ainsi la véritable naissance du champ du droit international contemporain Footnote 57. Les membres de l’Institut croyaient fermement que la science et la coopération internationale pourraient aider les nations à éviter la guerre, les conflits et le chaos qui avaient entaché les premières décennies du xixe siècle Footnote 58. C’était bien plus qu’un lieu de réunion pour hommes de loi cherchant à partager leurs idées : l’Institut était pensé comme une réponse d’avant-garde au procès de civilisation. Ses membres se figuraient que l’étude du droit international permettrait l’avènement d’un monde pacifié. En devenant « la conscience juridique du monde », ils contribueraient au progrès non seulement du droit international, mais aussi de la société tout entière Footnote 59. Il n’était donc guère surprenant que, dans leurs mémoires portant sur l’affaire Samama, Mancini et Pierantoni se soient référés tous deux aux travaux de l’Institut et qu’ils aient articulé leurs arguments à ses objectifs. En invoquant ainsi l’Institut, ils cherchaient chacun à mettre la « science » de leur côté Footnote 60. Toutefois, l’un et l’autre défendaient l’idée que leur propre interprétation de l’affaire Samama allait véritablement dans le sens du progrès Footnote 61. S’il n’était évidemment pas inhabituel que des avocats invoquassent l’idée de justice pour défendre leurs clients, force est de constater l’insistance avec laquelle Mancini et Pierantoni mobilisaient les notions de progrès et de progressisme. En réclamant une décision qui allât dans cette direction, ils essayaient tous deux de s’ériger en véritable porte-parole de la nouvelle science du droit international.
L’affaire Samama offre une étude de cas particulièrement riche, non seulement en raison des juristes de renom impliqués, mais aussi parce que la plupart des points de droit débattus étaient, à l’époque, des questions épineuses. Le simple fait que le procès interrogeât la notion de « nationalité » était le fruit du travail révolutionnaire accompli par Mancini au cours des décennies précédentes. Or les lois régulant l’appartenance nationale n’étaient toujours pas définies, en Europe comme en Afrique du Nord. En Tunisie et dans les pays méditerranéens musulmans, la nationalité apparaissait comme un concept relativement neuf dans les années 1870. Sous la pression des États d’Europe occidentale, la plupart des gouvernements du Moyen-Orient et d’Afrique du Nord avaient été contraints de l’incorporer dans leur organisation politique. En Tunisie, elle était, pour une grande part, fondée sur les rapports de la province à l’empire ottoman. Si les réformes ottomanes en la matière influençaient bien le droit tunisien, les dirigeants mobilisaient l’idée nouvelle d’une nationalité tunisienne pour distinguer Tunisiens et Ottomans. Comme Fatma Ben Slimane l’a montré, « la nationalité tunisienne s’est en effet construite avec et contre l’ottomanité Footnote 62 ».
La nationalité n’était pas une catégorie endogène au monde islamique à l’époque moderne. Tandis qu’un individu pouvait être le sujet d’un souverain, sa capacité juridique était principalement déterminée par son affiliation religieuse. Au sein de l’empire ottoman (y compris en Tunisie) et au Maroc, « pour posséder tous les droits publics ou privés, il suffisait d’être musulman » et de résider sur le territoire d’un souverain musulman Footnote 63. Les sujets non musulmans avaient également des droits en vertu de la dhimma (protection). Pourtant, ni les musulmans ni les dhimmī-s n’étaient considérés comme des ressortissants « nationaux », au sens européen du terme qui commençait à émerger. Le concept occidental de nationalité fut d’abord introduit dans l’empire ottoman par le biais du droit capitulaire. Élaborées à partir du xve siècle, les capitulations assuraient aux étrangers le bénéfice de l’extraterritorialité : ils étaient exemptés de payer des taxes ottomanes et placés sous la juridiction de leurs consuls respectifs. Au cours du xviiie siècle, des sujets ottomans furent de plus en plus nombreux à obtenir la protection ou la nationalité d’États étrangers : dès lors, ils bénéficièrent eux aussi du régime de l’extraterritorialité Footnote 64. Les capitulations eurent pour effet de diviser les individus en fonction de critères nationaux, plutôt que de distinguer simplement les sujets du sultan (musulmans ou dhimmī-s) des étrangers qui résidaient temporairement en terre ottomane. Par conséquent, le statut juridique d’un individu devint moins automatiquement lié à sa religion, dépendant davantage d’un système d’appartenance séculier et politique Footnote 65.
En 1861, la Tunisie intégra des lois concernant l’appartenance nationale dans sa Constitution (Qānūn al-dawla) – elle fut ainsi parmi les tout premiers pays méditerranéens d’Islam à légiférer sur ce sujet Footnote 66. L’empire ottoman promulgua une loi de nationalité plus élaborée en 1869, qui ne se fondait nullement sur la religion : tout individu né d’un père ottoman était considéré comme un ressortissant ottoman, quelle que soit sa foi Footnote 67. Néanmoins, l’empire ottoman continuait de revendiquer une autorité universelle sur les musulmans, y compris ceux qui vivaient dans des territoires étrangers (comme l’Afghanistan ou la Russie) – une position en désaccord avec les principes de la nouvelle loi de nationalité Footnote 68. Au Maroc, ce fut le traité de Madrid, signé en 1880 à la suite d’une conférence internationale censée réguler la protection consulaire, qui reconnut pour la première fois l’existence juridique d’une nationalité marocaine, certes encore fort imprécise Footnote 69.
Le procès Samama portait essentiellement sur les lois tunisiennes relatives à la nationalité. Comme dans le reste de l’empire ottoman, les puissances européennes étendaient leur souveraineté à l’ensemble de leurs ressortissants présents sur le territoire tunisien – tout particulièrement après la colonisation française de l’Algérie en 1830. En réponse, l’État tunisien s’engageait dans une sorte de « mimétisme juridique et administratif (dans les moyens de contrôle et d’identification) visant à soustraire les sujets du bey à cette souveraineté intruse […] et finalement à les nationaliser, au même titre que le territoire Footnote 70 ». Deux articles de la Constitution de 1861 offraient une première formulation juridique de la nationalité tunisienne : l’article 92 établissait qu’un Tunisien qui se rendait dans un autre pays – peu importe s’il avait acquis ou non une nationalité étrangère – serait de nouveau considéré comme tunisien une fois rentré en Tunisie ; l’article 94 disposait qu’un sujet tunisien non musulman converti à une autre religion pouvait conserver sa nationalité tunisienne Footnote 71. Loin de fournir un code complet, ces lois furent écrites pour répondre aux défis de l’extraterritorialité posés par les capitulations Footnote 72. Elles restaient évasives sur les moyens d’acquérir la nationalité tunisienne et évoquaient surtout les moyens de ne pas la perdre, principalement pour éviter une situation où des sujets tunisiens auraient pu acquérir une autre nationalité à l’étranger et revenir en Tunisie en jouissant des privilèges de l’extraterritorialité Footnote 73. La Constitution n’évoquait pas d’autres possibilités – par exemple celle d’une personne qui quittait la Tunisie et ne revenait pas, à l’instar de Samama. Curieusement, le fait que la Constitution fut suspendue en avril 1864 – deux mois avant que Samama ne quittât Tunis – n’empêcha pas les avocats, les juristes et les hommes d’État impliqués dans le procès Samama contre Samama de considérer ce texte comme le socle du droit tunisien.
L’affaire Samama et les tensions au cœur du droit international
En somme, l’affaire Samama avait ceci de complexe que la plupart des points de droit qu’elle soulevait étaient sans précédent. Une science du droit international qui serait potentiellement reconnue par l’ensemble des nations vit le jour l’année même de la mort de Samama. Les idées défendues par ces spécialistes de droit international, en particulier Mancini et Pierantoni, demeuraient l’objet de vifs débats à cette époque. Même si les deux camps acceptèrent le principe de nationalité comme fondement du droit international privé, beaucoup d’aspects restaient mal définis dès qu’il s’agissait de l’appliquer et, en particulier, de déterminer la nationalité des groupes dont la religion ne correspondait pas à la majorité, tel le statut des juifs, envisagés comme une nation à part. La plupart de ces questions ne furent pleinement abordées que bien des décennies plus tard, au cours du xxe siècle et, en l’absence de consensus stabilisé, quatre acteurs majeurs de l’affaire Samama purent défendre des visions concurrentes de la nationalité en droit international : Mancini, Pierantoni, le général Ḥusayn (qui représentait le gouvernement tunisien) et Léon Elmilik (Eliyahu Al-Maliḥ en hébreu), un juif maghrébin engagé par le général. Si Ḥusayn et Elmilik étaient bien du même côté que Pierantoni, leurs positions ne correspondaient pas toujours aux conceptions que ce dernier se faisait du droit international. De même, bien que Mancini et Pierantoni travaillassent pour des parties opposées, ils étaient presque toujours d’accord sur les principes cardinaux du droit international. Leur vision convergente rendait leurs désaccords passionnants, car ces derniers soulignaient des failles et des tensions au cœur même du droit international – des tensions inhérentes à un système juridique international fondé sur un principe d’universalité, mais qui n’en demeurait pas moins très particulier et localisé.
Le droit d’expatriation et les limites de l’ordre juridique international
La ligne de défense des héritiers testamentaires reposait sur l’idée que Samama n’était plus tunisien au moment de sa mort (si tant est qu’il le fût jamais). Par conséquent, le droit tunisien n’était pas censé s’appliquer Footnote 74. Or, pour prouver que Samama avait bel et bien perdu sa nationalité, il était nécessaire de démontrer que, selon les règles du droit international, il agissait, depuis son départ de Tunisie en 1864, comme s’il avait renoncé à son statut de ressortissant tunisien. Le débat sur le droit à l’expatriation de Samama révélait des conceptions différentes de la portée du droit international et les limites des doctrines universalistes qui le fondaient. Bien plus que la question du statut juridique d’une personne, le problème de l’expatriation de Samama engendrait une controverse plus vaste sur la façon dont le droit international s’appliquait aux pays non occidentaux et « demi-civilisés » tels que la Tunisie Footnote 75.
Mancini défendait l’idée que le droit international garantissait à Samama la possibilité de renoncer à sa nationalité tunisienne, ce qu’il avait fait en quittant la Tunisie sans intention d’y revenir. Le juriste fondait cet argument sur le principe selon lequel tous les individus étaient libres de s’expatrier, à moins que leur pays d’origine eut établi des règles particulières qui les en empêchassent Footnote 76. D’après Mancini, le droit tunisien ne disait rien de la question de l’expatriation. Seul l’article 92 de la Constitution mentionnait la perte de nationalité, déclarant que tous les Tunisiens qui quittaient le pays et acquéraient une autre nationalité à l’étranger seraient considérés comme des ressortissants tunisiens une fois revenus au pays. Cependant, Mancini précisait de manière convaincante que l’article 92 ne concernait nullement les ressortissants tunisiens qui souhaitaient rester à l’étranger, mais plutôt ceux qui obtenaient des passeports étrangers pour demeurer en Tunisie en tant que ressortissants d’une autre puissance. Ces stratégies posaient des problèmes au gouvernement tunisien, puisque les puissances étrangères y « trouvaient ainsi un prétexte à l’extension illégitime de leur juridiction Footnote 77 ». Mancini soulignait le fait que l’article 92 tirait son origine d’une mesure adoptée pour tenter de remédier aux abus de la protection consulaire touchant tous les pays d’Islam en Méditerranée ; en revanche, la loi ne disait rien sur les droits des Tunisiens qui quittaient leur pays définitivement.
Le général Ḥusayn était d’accord avec Mancini sur le contexte qui avait mené à l’adoption des textes législatifs tunisiens sur la nationalité, mais non sur leur interprétation. Il reconnaissait que l’article 92 avait été écrit en réponse aux nombreux problèmes posés par la protection consulaire en Tunisie. Toutefois, d’après lui, le silence de la loi à propos d’un ressortissant qui n’était pas parvenu à rentrer dans son pays n’impliquait pas que le gouvernement tunisien permît à cet individu de s’expatrier Footnote 78. Ḥusayn expliquait que, en vertu de la loi islamique, un ressortissant n’avait pas le droit de rompre son pacte de sujétion avec son souverain – tout particulièrement un sujet non musulman qui vivait en terre d’Islam sous le régime juridique de la dhimma. En effet, selon lui, la « perte de la nationalité n’exist[ait] pas en droit musulman » Footnote 79. Lors de son plaidoyer, le général omettait à dessein de mentionner que le droit islamique, dans ses conceptions traditionnelles, ne reconnaissait tout simplement pas le principe de nationalité. Le concept d’allégeance politique en Islam était très différent des principes associés à l’idée d’État-nation au xixe siècle. Ḥusayn proposait plutôt de traduire directement les concepts juridiques islamiques en matière d’émigration en termes contemporains de nationalité et d’expatriation Footnote 80. Quant à Pierantoni, il répétait ses arguments sur les fondements islamiques du droit tunisien de nationalité Footnote 81. Il soutenait que l’allégeance perpétuelle était « un principe traditionnel de l’ancien droit public de l’Europe Footnote 82 », et ajoutait que le Royaume-Uni et les États-Unis exigeaient une allégeance perpétuelle (même s’il oubliait de mentionner que les deux États venaient récemment d’accorder le droit d’expatriation) Footnote 83. Pierantoni continuait d’affirmer que, puisque les lois anglaises et américaines contre l’expatriation étaient incontestablement acceptées en Europe, il était absurde de dénier à la Tunisie le droit d’exercer une telle règle.
Les deux parties devaient décider de l’universalité de cette loi et de son application. Le principal argument qu’avançait Mancini pour défendre l’idée que Samama n’était plus tunisien reposait sur la conviction selon laquelle « la liberté d’émigration et d’expatriation est un principe universel du droit des gens Footnote 84 ». Alors qu’un État avait le droit de réguler la façon dont ses ressortissants acquéraient et perdaient la nationalité, les principes du droit des gens devaient s’appliquer lorsqu’aucune loi n’avait été véritablement édictée en la matière Footnote 85. Bien entendu, les principes universels défendus par Mancini présupposaient que la Tunisie fît partie des nations où s’exerçait ce droit international. S’il en était autrement, pourquoi s’intéresser à l’application de droits universels aux ressortissants tunisiens ? Ce point de vue, qui défendait l’inclusion de la Tunisie au sein d’un ordre juridique international, pouvait pourtant aller de pair avec des commentaires désobligeants sur l’arriération du pays. Mancini dépeignait la Tunisie comme un pays sans loi, gouverné par un « despote irrité » qui ne parvenait nullement à garantir à ses sujets des droits fondamentaux Footnote 86. Il légitimait de la sorte l’expatriation de Samama en expliquant que ce dernier avait fui un gouvernement cupide qui cherchait à récupérer de l’argent Footnote 87. L’homme de loi incluait donc implicitement la Tunisie dans le concert des nations tout en dénigrant son gouvernement, révélant une position ambivalente.
Pierantoni décidait précisément d’attaquer Mancini sur la question de la place de la Tunisie en droit international. Selon lui, pour qu’un tel droit universel d’expatriation fût appliqué, la Tunisie aurait dû faire partie du « droit des gens de l’Europe » (diritto delle genti d’Europa). Cependant, « il est reconnu que les États mahométans […] furent longtemps étrangers au droit international européen » Footnote 88. Pierantoni citait même Mancini sur ce point : le droit international ne s’appliquait pas à toute l’humanité, mais il s’agissait plutôt d’un « droit particulier […] limité aux seules nations chrétiennes Footnote 89 ». L’existence même d’une juridiction consulaire, ajoutait Pierantoni, était la preuve la plus éclatante que le monde islamique ne pouvait être considéré à parts égales avec l’Europe dès qu’il était question de droit international. Si les États « non civilisés » faisaient bien partie du droit international de l’Europe (ou de la chrétienté), il ne serait alors pas nécessaire d’accorder aux Européens qui résidaient dans l’empire ottoman ou en Asie orientale un privilège d’extraterritorialité Footnote 90.
L’argument de Pierantoni n’était cependant pas sans faiblesse ni contradiction. L’avocat soutenait que la Tunisie ne pouvait pas être comptée parmi les États civilisés qui participaient à l’ordre juridique international. Pourtant, il fondait son argumentaire sur le principe que les États éclairés tels que l’Italie devaient respecter et même appliquer les lois nationales d’autres pays, y compris celles de la Tunisie Footnote 91. Pierantoni – tout comme son beau-père – était un ardent défenseur du principe de nationalité, qui posait que le respect mutuel des législations nationales était une condition au progrès du droit international (une disposition appliquée, grâce à Mancini, dans le Code civil italien). L’Italie se devait, par conséquent, de reconnaître le droit tunisien d’allégeance perpétuelle. Ce critère de respect réciproque des lois nationales reposait implicitement sur l’idée que la Tunisie participait à une même communauté de nations qui fabriquaient de concert l’ordre juridique international Footnote 92.
Le point de vue officiel de l’Institut de droit international reflétait les ambiguïtés des deux parties adverses. En 1879, ses membres, qui discutaient de l’état des juridictions consulaires en Orient, s’accordaient sur le fait que l’extraterritorialité garantie dans les capitulations demeurait absolument nécessaire, étant donné l’état de la justice dans les pays non civilisés. Divers membres déclarèrent qu’il y avait toutes les raisons de croire que ces pays feraient un jour ou l’autre partie du monde civilisé. Ils n’en considéraient pas moins que « le moment n’était pas encore venu » pour que ces pays puissent se permettre d’offrir aux ressortissants européens les garanties nécessaires à l’abolition du système des capitulations. Par conséquent, l’Institut décida que :
Les nations orientales ou, pour parler d’une manière plus précise, les nations non chrétiennes seront admises à la jouissance de tous les droits, et soumises à tous les devoirs des nations de l’Occident […] avec cette seule exception. Jusqu’à ce qu’il se soit réalisé une assimilation plus complète des institutions judiciaires des nations orientales et occidentales, il sera établi des tribunaux mixtes et une procédure spéciale pour le jugement de toutes contestations, d’intérêt public ou privé, où des Américains et des Européens seront parties Footnote 93.
Dans le même temps, l’Institut déclara que les États non chrétiens devaient jouir des mêmes droits que les États occidentaux en matière de droit international. Néanmoins, ils ne pouvaient pas jouir de ces droits lorsqu’il s’agissait d’exercer leur pleine souveraineté sur les Européens et les Américains. Des États comme la Tunisie étaient donc plus ou moins inclus dans l’ordre juridique international Footnote 94. Au cours des décennies suivantes, les juristes ont caractérisé l’empire ottoman comme un lieu « demi-civilisé », autrement dit assez civilisé pour négocier des traités, mais pas assez pour renoncer aux privilèges d’extraterritorialité reconnus aux Occidentaux Footnote 95. Toutefois, cette conception charriait, elle aussi, une ambiguïté inhérente à la façon dont on pouvait étendre le droit international privé au-delà des frontières de la chrétienté.
L’expatriation de Samama ne soulevait pas qu’une question de fait mais posait, plus largement, un problème de philosophie du droit international : un ressortissant tunisien avait-il le droit à l’expatriation conformément à une application universelle des règles du droit international – une sorte de préfiguration de ce qui allait devenir le droit de quitter son pays Footnote 96 ? Ou bien ces droits étaient-ils réservés aux seuls ressortissants des nations « civilisées », à savoir ces États qui façonnaient un ordre juridique international européen et chrétien ? Il semble évident que ces deux positions étaient fondées sur des assertions profondément ambivalentes. Si, comme l’expliquait Mancini, les Tunisiens méritaient le droit universel à l’expatriation, cela n’ôtait rien au fait qu’ils vivaient sous un gouvernement despotique qui ne remplissait que difficilement les critères de la « civilisation ». Et si, comme Pierantoni le défendait, la Tunisie se trouvait en dehors du droit international, cela n’empêchait pas l’Italie de reconnaître, au nom de son propre Code civil, les lois nationales tunisiennes. En d’autres termes, ni Mancini, ni Pierantoni n’étaient disposés à soutenir l’idée qu’il fallait complètement exclure la Tunisie des règles du droit international privé ; de la même façon, les deux juristes n’étaient nullement prêts à considérer la Tunisie sur le même plan que l’Italie ou la France, des pays membres de plein droit de la communauté des nations. Leurs positions intermédiaires et inconfortables révélaient les lignes de faille et les contradictions inhérentes au droit international alors en cours d’élaboration.
L’Islam et l’égalité religieuse
Un second point de désaccord concernait la place des non-musulmans en Tunisie, un État gouverné, au moins en théorie, selon des principes islamiques. Les deux parties reconnaissaient le fait que Samama était bien né en Tunisie, mais elles s’opposaient sur ce que cela impliquait d’un point de vue juridique. La judaïté de Samama soulevait quelques doutes, notamment sur la question de savoir si un État islamique pouvait accorder aux non-musulmans des droits de citoyenneté ou de nationalité. Tandis que Mancini déclarait qu’un juif ne pourrait jamais être considéré comme un ressortissant de plein droit dans un pays comme la Tunisie, la partie adverse insistait sur le fait que juifs et musulmans y étaient égaux en droit. Outre leurs vues inconciliables sur les États « non civilisés », les juristes présentaient des visions fort contrastées de l’Islam et des administrations musulmanes. Avant même que l’affaire ne soit jugée en deuxième instance auprès de la cour d’appel de Lucques, la question se posait déjà de savoir si Samama était un ressortissant tunisien. Dans la sentence émise par le tribunal de Livourne, la cour déclara que Samama n’avait jamais eu la nationalité tunisienne puisque, en tant que juif, il lui était interdit de jouir des droits d’une société « régie par le Coran », qui ne garantissait pas encore « une absolue égalité de tous devant la loi, quelle que soit la religion » Footnote 97. Le tribunal de Livourne distinguait entre le « sujet », d’un côté, et le « national » ou le « citoyen », de l’autre. Les sujets devaient allégeance à leur souverain mais ne bénéficiaient pas des mêmes droits que les nationaux ou les citoyens Footnote 98. Parce que la Tunisie ne reconnaissait pas l’égalité religieuse, les non-musulmans, à l’instar de Samama, n’avaient pas le statut de ressortissants nationaux et leur qualité de sujets tunisiens était débattue. Mancini et son équipe d’avocats reprirent et développèrent les arguments du tribunal livournais. Puisque la loi islamique privait les juifs des droits fondamentaux accordés aux ressortissants, Samama n’avait de toute évidence pas pu obtenir la nationalité tunisienne Footnote 99.
Les avocats des héritiers bibliques défendaient quant à eux une vision diamétralement opposée des droits de nationalité offerts par la Tunisie et les autres États islamiques aux sujets non musulmans. Les arguments de Pierantoni et de ses collègues étaient fondés sur un mémoire juridique du général Ḥusayn concernant la nationalité de Samama, dans lequel celui-ci concédait que la Tunisie était régie selon les règles du droit islamique : « la société politique islamique a pour base la théocratie, et […] tous les sujets d’un État musulman, quels que soient leur race ou leur culte, sont régis politiquement par les dispositions du Chāra [charī‘a] Footnote 100 ». Il poursuivait en précisant que, « dans la loi musulmane, la nationalité a pour base la religion pour le sujet musulman, et le pacte de sujétion pour le sujet non musulman Footnote 101 ». À nouveau, Ḥusayn traduisait les concepts juridiques islamiques de l’appartenance politique en termes de nationalité. Il faisait de la nationalité un concept indigène plutôt qu’un principe éloigné des notions traditionnelles islamiques en matière d’allégeance politique. Concernant les juifs, Ḥusayn expliquait qu’ils n’étaient pas seulement des ressortissants tunisiens, mais qu’ils avaient les mêmes droits que les musulmans : « En effet, la loi islamique accorde aux non-musulmans qui sont sous la juridiction musulmane, la même nationalité, les mêmes droits, et leur impose les mêmes obligations qu’aux musulmans Footnote 102. »
En défendant l’idée d’une égalité complète des juifs et des musulmans devant la loi en Tunisie, Ḥusayn donnait l’image d’un droit tunisien qui existerait de jure, mais non de facto. Avant 1857, les juifs en Tunisie étaient des dhimmī-s, c’est-à-dire des sujets non musulmans, protégés du bey ; ils avaient certes des droits, mais ils n’étaient en aucun cas les égaux des musulmans Footnote 103. En 1856, l’empire ottoman décréta une réforme majeure, connue sous le nom de Hatt-ı Hümayun, selon laquelle tous les sujets ottomans étaient déclarés égaux en droit. Un an plus tard, l’exécution d’un juif tunisien, Batto Sfez (qui n’était autre que le cocher de Samama), déclencha un tollé diplomatique. Ajouté à la pression politique ottomane et européenne, l’événement força le gouvernement tunisien à appliquer le Hatt-ı Hümayun Footnote 104. Afin de préserver un semblant d’indépendance, les autorités tunisiennes décidèrent de traduire l’édit ottoman en arabe sous le nom d’‘Ahd al-amān, le « pacte de sécurité », appelé également le « pacte fondamental » en Europe Footnote 105.
Sur le papier, la déclaration d’égalité entre juifs et musulmans entraînait une rupture majeure en Tunisie. Il est en revanche difficile de déterminer si elle eut de véritables conséquences sur la vie quotidienne des juifs Footnote 106. Après 1858, il leur fut permis de porter des chéchias rouges – auparavant réservées aux hommes musulmans – et de vivre en dehors du quartier juif de Tunis et des autres grandes villes du pays Footnote 107. Cependant, de nombreux musulmans dénoncèrent avec virulence ces privilèges : la rébellion de 1864 eut précisément pour cri de ralliement l’opposition populaire au port de la chéchia rouge par les juifs Footnote 108. À la suite des réformes, juifs et musulmans se retrouvaient devant les mêmes tribunaux, dans lesquels des juges juifs siégeaient, en matière d’affaires criminelles et pour la plupart des affaires civiles Footnote 109. Pourtant, le statut personnel des juifs restait régi par la loi hébraïque. Aussi leur place après la promulgation de l’‘Ahd al-amān se trouvait-elle au cœur d’importantes transformations. À la suite de ces réformes majeures, la plupart des Tunisiens continuèrent toutefois à percevoir les juifs comme des dhimmī-s. Ainsi, Ḥusayn fondait son argumentaire sur l’idée que ceux-ci avaient un statut différent de celui des musulmans. Le fait qu’il continuât de considérer les juifs tunisiens comme des dhimmī-s à part entière ne signifiait pas pour autant qu’il cherchait à tromper les juges en défendant l’idée que juifs et musulmans possédaient « les mêmes droits et les mêmes devoirs » selon le droit tunisien. Au contraire, dans ce cas précis, Ḥusayn – à l’image de nombreux administrateurs musulmans favorables aux réformes – était convaincu que, bien que les dhimmī-s fussent distincts des musulmans du point de vue du droit, ils bénéficiaient néanmoins des mêmes possibilités de recours devant les tribunaux Footnote 110. Il est curieux qu’il n’ait pas décidé d’invoquer l’‘Ahd al-amān dans son discours en faveur de l’égalité des juifs et des musulmans. Sans doute estimait-il que sa défense ne se fondait pas sur les réformes récentes du droit tunisien, mais davantage sur le droit islamique Footnote 111.
Les réponses de Mancini trahissaient ses préjugés à l’égard du monde islamique, reflétant un biais consubstantiel au droit international. Le juriste italien ne concevait pas que quiconque puisse croire à l’égalité des droits entre juifs et musulmans en Tunisie. Usant de sarcasme, il faisait remarquer que les juifs n’avaient obtenu du bey que très récemment la « grande faveur » de porter des chéchias rouges, d’acquérir des biens immobiliers et de cultiver des terres Footnote 112. S’il est vrai que les juifs obtinrent ces droits en 1858, Mancini oubliait de rappeler l’abolition récente de la dhimma Footnote 113 : soit il ne connaissait pas l’existence de l’‘Ahd al-amān, soit il préférait ne pas l’évoquer.
Dans sa réfutation, Pierantoni avança des arguments qui différaient grandement de ceux de son client Ḥusayn. Il défendait tout d’abord l’idée que les juifs avaient les mêmes droits d’accès à la nationalité tunisienne que les musulmans Footnote 114. Il fit par ailleurs remarquer que les juifs italiens ne s’étaient vus accorder les pleins droits civiques et politiques qu’avec la promulgation du Code civil italien de 1865 – et encore plus tard à Rome, en 1870, au moment de l’émancipation des juifs Footnote 115. Pourtant, il soutenait que, même avant leur complète émancipation, les juifs en Italie étaient considérés comme des ressortissants italiens ; par conséquent, cette question de l’égalité des juifs et des musulmans en Tunisie ne se révélait guère pertinente Footnote 116. De manière intéressante, Pierantoni éludait l’argument de Ḥusayn sur l’égalité devant la loi et ne fit aucune mention du passage de l’‘Ahd al-amān. Selon toute vraisemblance, le silence de Pierantoni indiquait qu’il ne croyait pas non plus que juifs et musulmans eussent les mêmes droits en Tunisie ; peut-être pensait-il que cela n’aurait que peu de valeur aux oreilles des juges, car une grande partie des juristes européens considéraient que le droit islamique discriminait nécessairement les non-musulmans Footnote 117.
En fin de compte, le débat sur la nationalité de Samama se résumait à la question de savoir où situer exactement la Tunisie sur l’échelle des États modernes et progressistes. Mancini essayait de défendre l’idée que la nationalité supposait l’égalité, et qu’un État théocratique islamique ne pouvait accorder l’égalité ou la nationalité à ses sujets juifs. Ḥusayn rétorquait que les juifs, à l’instar de Samama, étaient égaux en droit aux musulmans et donc, incontestablement, de nationalité tunisienne. Le refus de Pierantoni d’aborder la question de l’égalité révélait une autre tension, inhérente au système émergeant du droit international privé. Si celui-ci défendait l’idée que la nationalité tunisienne s’étendait à tous les Tunisiens, il ne voulait pas pour autant inclure la Tunisie dans le camp des États civilisés qui accordaient l’égalité à tous leurs sujets, quelle que soit leur religion. Il refusait d’invoquer, dans son plaidoyer, la modernité de la Tunisie, même si un représentant du gouvernement assurait que le pays considérait tous ses sujets comme égaux, qu’importe leur confession. Pierantoni souhaitait que les lois de nationalité fussent appliquées de manière universelle, mais il continuait de maintenir la Tunisie à la lisière des nations civilisées. Sur ce point, Mancini et Pierantoni s’accordaient entièrement.
La nation juive et le droit juif
La judaïté de Samama ne faisait pas que compliquer la qualification de sa nationalité selon les principes du droit tunisien. Elle posait également problème du point de vue du droit international. Car, en tant que juif, Samama appartenait à une religion qui était également perçue par beaucoup – juifs et non-juifs – comme une « nation ». Le débat sur une supposée nationalité juive faisait émerger la question du statut du droit juif comme droit national à part entière. La judaïté de Samama révélait par ailleurs une autre tension fondamentale sur les critères de la nationalité en droit international : si la nationalité relevait d’abord du politique, elle avait également une dimension sociale, inextricablement liée à l’ethnicité, la langue et la religion.
Engagé par le général Ḥusayn pour épauler le gouvernement tunisien, Elmilik soutenait que les juifs tunisiens se considéraient comme une nation distincte, dotée d’un droit propre. Certes, il reconnaissait que, dans plusieurs États européens où les juifs s’étaient vu émanciper – les « pays constitutionnels », selon ses propres termes –, ceux-ci avaient renoncé à « leurs lois originaires en se soumettant à celles du pays où ils résid[ai]ent ». Mais, dans le reste du monde, « le Maroc, l’Afrique, les régions orientales et autres[, les juifs] se consid[érai]ent comme une nation ». Elmilik observait qu’en tant que juif d’origine tunisienne Samama était incontestablement de « nationalité hébraïque » et, par conséquent, assujetti à la « loi de Moïse » Footnote 118. Selon lui, le fait que des juifs fussent de nationalité juive ne faisait aucun doute : le droit juif s’appliquait donc à leur nation. La plupart des avocats qui représentaient les héritiers bibliques reprirent ses arguments. Bien que non dotés d’un État, les juifs avaient conservé « leur langue, leur religion, leur loi, leurs coutumes, leurs traditions – tout ce qui, en somme, constitue la nationalité, excepté le territoire Footnote 119 ». Conformément à cette ligne de défense, le testament de Samama devait être jugé selon les principes du droit juif, parce que celui-ci « appartenait à une nation » et que son statut personnel relevait de son propre droit national Footnote 120. Le droit juif devait être considéré comme un droit à part entière – équivalent aux droits d’États étrangers appliqués au sein des tribunaux italiens Footnote 121.
En revanche, en tant que progressistes, Pierantoni et Mancini trouvaient problématique le fait de reconnaître aux juifs un statut de nation différent des États-nations où ils résidaient. Un principe cardinal des réformes juridiques progressistes menées en Italie reposait justement sur l’inclusion des juifs en tant que citoyens de plein droit Footnote 122. Mancini notait certes que les juifs étaient une « race » à part, avec sa « propre physionomie, distincte du reste des citoyens de l’État où ils résid[ai]ent » Footnote 123. Cependant, il insistait sur le fait qu’une nation juive à part entière n’existait plus Footnote 124. Les juifs étaient donc une nation au sens d’une race, d’une langue, d’une culture et d’une tradition, mais cette nation – et c’est ce qui importait – n’était pas souveraine. En d’autres termes, les juifs constituaient un peuple aux nationalités variées qui correspondaient à leurs divers domiciles Footnote 125. Si Pierantoni refusait de considérer les juifs comme une nation à part entière, il fallait néanmoins qu’il expliquât pourquoi le droit juif s’appliquait dans l’affaire Samama. Comme Mancini, il soutenait l’idée que les juifs étaient bien plus qu’un groupe religieux : ils étaient l’« expression de quelques particularités indélébiles liées à la race et de quelques préjugés tenaces de nationalité Footnote 126 ». Toutefois, Pierantoni précisait que le texte de la Constitution tunisienne faisait du droit juif la loi particulière des juifs tunisiens Footnote 127. En somme, Mancini et Pierantoni considéraient tous deux les juifs comme une nation séparée au sens social du terme, mais aucun d’entre eux n’était disposé à leur octroyer une nationalité pleine et entière en droit, c’est-à-dire un statut qui supposait la souveraineté d’un État Footnote 128.
Toutes les parties s’accordaient ainsi sur le fait que, à bien des égards, les juifs constituaient une nation distincte de l’État où ils résidaient. Toutefois, cette prémisse conduisait à des conclusions fort diverses : Elmilik considérait que le droit juif devait s’appliquer, puisqu’il s’agissait du droit correspondant à la nationalité de Samama ; Pierantoni ne pensait pas que les juifs formaient une nation à part entière, mais il n’en estimait pas moins que le droit juif devait s’appliquer puisque le droit tunisien l’exigeait ; Mancini jugeait quant à lui que le droit italien devait primer puisqu’une nation sans État devait suivre le droit du domicile. Toutes ces positions s’accordaient sur le fait que les juifs constituaient une anomalie dans un monde qui s’organisait désormais autour du principe d’appartenance à un État-nation particulier. Malgré l’émancipation des juifs en Italie, l’idée d’une spécificité juive en matière de nationalité dans le reste du monde continuait de contrarier la fabrique universelle de la nationalité et, partant, la façon dont les juifs pouvaient s’intégrer dans ce nouvel ordre juridique international.
Le triomphe de la nationalité
La cour d’appel de Lucques prit connaissance des plaidoiries en janvier 1880. Le 8 juin de cette même année, le tribunal fit paraître son avis confirmant la sentence du tribunal de première instance Footnote 129. Carlo Cesarini, président de la cour d’appel, expliquait dans sa longue sentence que Samama avait le droit de s’expatrier, que des preuves démontraient son désir de renoncer à sa nationalité tunisienne et que, par conséquent, il était mort apatride. Dès lors, la loi du domicile prévalait et le testament était déclaré valide. Les héritiers testamentaires se réjouirent naturellement de cet épilogue. Moïse Samama écrivit une lettre pleine de gratitude à Mancini : « Je vous remercie infiniment de tout ce que vous avez fait pour mon affaire à Lucques. Je reconnais parfaitement le zèle et la volonté que vous avez mis dans cette affaire Footnote 130. »
Pourtant, le procès était loin d’être terminé, comme les parties pouvaient s’y attendre avant même que la cour d’appel ne prononça sa sentence. En septembre et en octobre, les héritiers bibliques présentèrent trois requêtes séparées pour réclamer une nouvelle révision Footnote 131. Au début du printemps 1881, Mancini et Pierantoni continuaient de travailler sur l’affaire Samama : Mancini co-rédigea une réfutation des motifs de l’appel de la sentence de Lucques Footnote 132 ; quant à Pierantoni, il écrivit un autre mémoire, plus long, en faveur d’une révision du procès Footnote 133. Le 25 avril, la Cour de cassation de Florence décidait d’invalider la sentence de la cour d’appel de Lucques ; deux ans plus tard, la cour d’appel de Florence émettait sa propre sentence, définitive cette fois Footnote 134. Dès mai 1881, le contexte n’était cependant plus le même. Les deux membres de l’Institut ne travaillaient plus sur l’affaire Samama contre Samama : Pierantoni avait cessé d’être au service de Ḥusayn et Mancini avait abandonné ses activités d’avocat pour devenir ministre des Affaires étrangères du gouvernement italien Footnote 135. Peu de temps après la démission des deux avocats, la bataille juridique devint surtout symbolique : les héritiers testamentaires et les héritiers bibliques avaient cosigné un accord avec la banque parisienne Émile Erlanger et Cie afin de céder leurs droits à l’héritage pour une somme préalablement fixée et un petit pourcentage de l’éventuelle division. Sans doute les parties concernées, à court d’argent et lassées par presque une décennie de litige, préféraient-elles s’en remettre à un tiers pour prévenir également les frais de procédure Footnote 136. En outre, la Tunisie ne pouvait plus revendiquer le statut d’État souverain car, le 12 mai 1881, le traité du Bardo avait instauré un protectorat français sur l’ancienne province ottomane.
Le tribunal de Florence émit sa sentence le 31 juillet 1883, soit dix ans et demi après le décès de Samama. Le jugement établissait que le droit tunisien ne permettait pas l’expatriation et que, par conséquent, Samama était effectivement mort avec la nationalité tunisienne. Par conséquent, le tribunal décidait que la loi juive s’appliquait pour régler son héritage Footnote 137. Or le même tribunal considérait que, d’après le droit juif, le testament était valide, ce qui confirmait la sentence émise précédemment par la cour d’appel de Lucques Footnote 138. Bien que Samama fût reconnu comme ressortissant tunisien, le tribunal ne souhaitait guère entrer dans le détail des ambiguïtés inhérentes à sa nationalité. Samama avait sans doute cherché à demeurer dans une sorte d’entre-deux, ne voulant pas être cantonné à une seule nationalité. Elmilik, l’assistant de Ḥusayn, expliquait bien cette stratégie : « Le caïd Nissim avait besoin quelquefois, dans l’intérêt de ses affaires, d’être déclaré tunisien, et, par conséquent, être jugé par les lois tunisiennes, et, dans d’autres cas, les lois italiennes lui étant encore nécessaires, il invoquait alors sa qualité de citoyen italien Footnote 139. » Si Samama chercha en effet à être naturalisé italien, ce n’était pas parce qu’il ressentait une connexion profonde et patriotique avec l’Italie, mais parce qu’il présumait qu’il pourrait tirer profit de la nationalité italienne dans certaines situations. Ce faisant, il ne commettait aucun crime, ni ne trahissait personne, mais il agissait simplement avec « finesse » et « savoir-faire » Footnote 140.
Pierantoni et Mancini, tous deux favorables au principe de nationalité en droit international privé, n’auraient jamais accepté que la nationalité soit considérée comme une ressource et non comme une réalité juridique. C’était pourtant le cas en Tunisie et partout au Moyen-Orient et en Afrique du Nord : le système des capitulations permettait aux individus d’acquérir et de perdre leur nationalité en fonction des avantages qu’un statut particulier pouvait garantir à un moment donné. La naturalisation et la protection consulaires pouvaient être achetées et vendues au marché noir Footnote 141. Malgré leurs efforts, les autorités diplomatiques et politiques n’étaient pas parvenues à mettre en place un système susceptible de réguler la façon dont il était possible de changer de nationalité. Elmilik, qui décrivait pourtant la manière dont Samama jouait sur plusieurs tableaux, n’avait pas tout à fait conscience du fait que le procès se déroulait à l’époque d’un tournant majeur de l’histoire du droit international, en l’occurrence à un moment où la nationalité n’était plus un projet mais un critère essentiel et obligatoire d’identification Footnote 142.
Les membres de l’Institut de droit international manifestèrent sans surprise leur perplexité lorsque Pierantoni évoqua la Tunisie au cours de leur réunion de 1880. La rive sud de la Méditerranée n’apparaissait que rarement dans les actes de l’organisation – et encore plus rarement dans les discussions qui concernaient les pays souverains. De manière plus surprenante, l’histoire de ces décennies cruciales dans l’émergence du droit international demeure focalisée sur l’Europe et l’Occident. Malgré les efforts entrepris par l’historiographie pour tenter d’enjamber ces frontières, la plupart des histoires globales du droit international se sont surtout intéressées à la théorie juridique produite par les empires occidentaux. Aussi une histoire du droit international envisagée depuis l’Afrique du Nord, et qui tienne compte du point de vue des Nord-Africains sur les concepts européens des nouvelles théories juridiques internationales, reste-t-elle encore largement à écrire. De même, il faudrait enquêter davantage sur la façon dont certains juristes européens s’efforçaient de reconnaître les États non occidentaux comme des entités souveraines, et non pas uniquement comme des territoires bons à être colonisés.
Ces silences historiographiques sont dus au désintérêt d’une recherche encline à négliger les parties non occidentales du monde. En lisant les délibérations de l’Institut ou les traités de droit international écrits par les esprits éclairés du temps, on trouve très peu de références à des espaces tels que la Tunisie. Comme Mancini l’expliquait, le droit international fut conçu comme « un droit particulier […] limité aux seules nations chrétiennes Footnote 143 ». Les divisions du monde en sphères civilisées, demi civilisées et barbares ne traduisaient que très imparfaitement un droit international privé aux contours compliqués, éprouvés par des trajectoires individuelles qui n’épousaient pas toujours les frontières du monde occidental. Déclenchées par des mobilités transrégionales, les affaires de droit international privé permettent de réfléchir aux modes d’inclusion et d’exclusion du monde islamique en droit international Footnote 144.
L’affaire Samama contre Samama avait ceci d’exceptionnel qu’elle mettait en jeu d’importantes sommes d’argent, impliquait de grands juristes de l’époque et se jouait par-delà les divisions géographiques et les civilisations. Elle était également exceptionnelle parce que peu d’affaires associaient de la sorte trois ordres juridiques différents, en l’occurrence le droit italien, le droit tunisien et le droit juif. En revanche, les problèmes de droit international mis en lumière n’avaient rien d’exceptionnel. Au contraire, les questions relatives à la nationalité, aux pays non occidentaux, à la place des différents groupes religieux au sein des États-nations, ainsi qu’au statut spécial des juifs constituent des enjeux fondamentaux du droit international – même si ces questions ne sont que rarement abordées de front dans les grands textes de la profession. Grâce aux actes d’un tel procès – une affaire de droit privé se jouant de part et d’autre de la Méditerranée –, il devient possible de prendre la mesure des débats et des réflexions des spécialistes de droit international sur les ambiguïtés propres à leur discipline. De même, ces actes donnent un accès privilégié à la façon dont les Maghrébins concevaient le droit international. Les controverses qui en résultent mettent au jour les tensions inhérentes à un droit international qui ne cesse d’hésiter alors entre particularisme occidental et universalisme.
