L’ ouvrage proposé par François Ost se positionne au carrefour des sciences sociales, du droit et de la philosophie, et représente une synthèse pénétrante de la place et du rôle du juridique dans la société contemporaine. L’auteur part d’un contexte de société post-moderne dans laquelle le droit se serait dissous dans un océan de normativité indistincte, déterritorialisée et managériale, pour savoir « ce qui se passe » lorsqu’une société « passe au droit » ou au contraire lorsqu’elle « renonce au droit ».

Son objectif est clair et avoué : il souhaite « croiser, dans toute la mesure du possible, le regard du juriste, qui considère le droit de l’intérieur à partir de ses concepts et méthodes spécifiques, avec celui de l’anthropologue qui étudie les sociétés sans droit et parfois le passage au droit, celui des sciences sociales qui étudient les effets des prétentions juridiques sur le terrain et dans les mentalités, et celui du philosophe qui analyse la potentialité de telle ou telle finalité que le droit se propose ou devrait se proposer ». Selon François Ost, c’est au croisement de ces axes que se dessine la réponse à la question des fonctions, usages et finalités du droit (p. 11). Marquant la continuité de la pensée de Jean Carbonnier, posant l’hypothèse que l’homme pourrait ne pas avoir besoin du droit (non-droit) (p. 3), l’auteur pose un ensemble de questions qui va guider sa réflexion : « Avons-nous toujours eu besoin du droit ? Aurons-nous encore besoin du droit? ». Ces questions du rapport au droit, plus exactement de l’utilité du recours au droit, se posent avec acuité dans un contexte de concurrence des normativités (p. 3)^{Footnote 1} qui, d’une part, renvoie à une vie sociale saturée de normes et, d’autre part, se traduit par le concept de densification normative selon lequel on assiste à toujours plus de normes dont la juridicité se réduit (normes matérielles, chiffrées, nudges…). Ces nouvelles normes diminuent la place occupée par le droit dans la régulation d’ensemble, de même qu’elles questionnent la prise du droit sur le réel.

Suivant cette démarche, le riche ouvrage de François Ost se compose d’un Prélude, suivi de deux parties consacrées respectivement aux Usages du droit et aux Fonctions du droit, d’un Interlude, puis d’une troisième partie abordant les Finalités du droit.

Dans son Prélude, François Ost commence par identifier les difficultés méthodologiques de l’analyse (adoption d’une perspective descriptive ou normative, d’un raisonnement temporel ou contextuel, d’un point de vue de l’acteur ou du système…) et les pièges qui menacent l’analyse (dérives fonctionnalistes, essentialisme…), pour ensuite mettre en exergue le caractère fluctuant et composite des normativités en compétition.

Dans sa première partie, il aborde successivement la théorie de la double institutionnalisation (distinguant institutions sociales primaires et institutions juridiques) (p. 137), les normes primaires et secondaires, puis les fonctions primaires et secondaires, afin d’en montrer les articulations. Son hypothèse étant que la recherche des fonctions du droit passe par l’identification du rôle et de la place qu’il occupe au regard des autres registres normatifs et institutionnels qui les accompagnent, il commence par nuancer la théorie de la double institutionnalisation qu’il estime réductionniste et trompeuse. Il suggère ainsi d’en discuter huit « simplifications abusives » (p. 158) afin de pouvoir encore l’utiliser pour penser le droit aujourd’hui, penser un droit en réseau dans un contexte de mondialisation : 1/ le droit reprend à son compte des normes institutionnalisées dans les relations sociales. François Ost revient alors sur le présupposé d’un mouvement unidirectionnel et irréversible. 2/ Le passage au droit s’opère de manière naturelle et consensuelle. L’auteur évoque la théorie du conflit. 3/ Le passage au droit serait un mouvement acquis et stabilisé. 4/ Le passage au droit serait un mouvement s’opérant de manière totalement consciente, au bénéfice de procédures systématiques et réflexives. Sur ce point, François Ost aborde les hypothèses d’opacité inconsciente et de non-réflexivité. 5/ L’interprétation de la théorie de la double institutionnalisation induit un mouvement rectiligne allant de la sphère sociale à la sphère juridique. 6/ Le droit ne s’envisage que sous l’angle exclusif du droit étatique. L’auteur oppose alors le phénomène de societal constitutionalism. 7/ La théorie de la double institutionnalisation s’envisage exclusivement dans le ressort du pouvoir législatif, lui seul pouvant décider de franchir le seuil de juridicité officielle. 8/ La théorie de la double institutionnalisation est un mouvement qui se contente d’enregistrer passivement les contenus normatifs en provenance des institutions primaires.

Dans la continuité de cette réflexion, François Ost aborde la question des normes primaires et secondaires, puis distingue deux catégories de fonctions (fonctions primaires et secondaires) regroupant elles-mêmes six fonctions du droit (p. 224). Les fonctions primaires renvoient au rapport que le droit entretient directement avec la matière sociale. Ces fonctions correspondent au prélèvement, au reformatage et à la consécration juridique de la normativité sociale. Dans ce cadre, le droit exerce un rôle de pilotage (p. 225) portant sur des normes ou des valeurs. Il peut s’agir d’un pilotage par encodage ^{Footnote 2} (donner une forme juridique à différents types de normes), ou un pilotage par ancrage ^{Footnote 3} (consacrer des valeurs fondatrices de la société). Les normes secondaires correspondent au rapport que le droit entretient avec lui-même (p. 225). Ces fonctions sont regroupées en quatre sous-catégories : une fonction de cadrage (travail de définition, de qualification), une fonction de repérage (identification des sources en vigueur), une fonction d’archivage (mise en mémoire), une fonction d’arbitrage (travail de jugement). Prenant de la hauteur, François Ost dégage deux fonctions principales de bornage et de tissage, puis, atteignant un niveau d’abstraction et de synthèse, il dégage la fonction première du droit : une fonction de mesurage.

Pour traiter la dernière partie de son ouvrage et penser les finalités du droit, François Ost fait un détour par l’anthropologie. Il aborde ainsi le statut divisé de la condition humaine, le processus d’auto-constitution de l’humain, six polarités paradoxales dégageant un trait dialectique constitutif de l’humain, les formes contemporaines de gouvernance, puis il propose de prendre du recul sur la normativité en présence dans la sphère sociétale.

Il dégage enfin trois finalités du droit dialectiquement liées (p. 336). Si prise isolément, chacune des finalités n’est pas spécifique au droit, leur interaction est la caractérisation d’un droit qui entend se mettre au service de finalités extrinsèques identifiées par l’auteur (démocratie, justice, constitution anthropologique de l’humain). Le lien les unissant résiderait dans le fait que chacune de ces trois finalités représente une condition nécessaire, mais non suffisante, « du droit finalisé dont nous recherchons la formule » : « 1/ définissant un équilibre social général à vocation opératoire, 2/ susceptible d’être imposé par une contrainte contrôlée génératrice de confiance et 3/ de nature à être remise en cause, au moins dans une certaine mesure, dans le cadre de procédures déterminées »^{Footnote 4}.

François Ost conclut sur la portée de ce travail qui nous est apparu si riche et complet. Son ambition est que « cette grille d’analyse permette de dégager, à propos de n’importe quel procédé ou solution juridique, les fonctionnalités que le droit mobilise, les finalités qu’il poursuit, les usages, mésusages et détournements dont il fait l’objet pour ainsi mieux saisir la place, si spécifique, qu’occupe la régulation juridique dans ce que j’ai appelé « le grand tout culturel » » (p. 557).