L’histoire de la justice et du droit musulman (fiqh) aux débuts de l’Islam occupe depuis plusieurs décennies les spécialistes, lesquels se heurtent au manque de sources remontant à cette époque éloignée. De nombreuses thèses, y compris celle de Wael Hallaq, décrivent la formation de la justice musulmane en s’appuyant sur des sources classiques, rédigées lorsque le droit et les institutions juridiques existaient déjà et quand l’État était devenu islamique en terre d’Islam. Ces théories essentialistes décrivent l’histoire de la justice (en particulier l’institution du cadi) au premier siècle de l’Islam selon l’idéologie de ces auteurs classiques.

Mathieu Tillier rompt avec cette vision et se livre ici à un difficile exercice d’érudition. Sans perdre de vue la rareté et l’état fragmentaire des sources anciennes, il propose un triptyque inédit par l’examen de trois corpus : la papyrologie de Haute-Égypte, dont les particularités sont confrontées aux papyrus palestiniens afin de décrire le fonctionnement de la justice dans cette province fraîchement conquise (partie 1) ; les ah˘bār al-quḍāt et surtout les Muṣannafs de ʿAbd al-Razzāq al-Ṣanʿānī et d’Ibn Abī Šayba, une littérature qui regorge de traditions (ah˘bār), réelles ou fictives, attribuées à des figures modèles d’exemplarité de la justice du premier siècle de l’Hégire (partie 2) ; le droit impérial sassanide et romain d’Orient, mais aussi les théories juridiques des juifs et des chrétiens d’Orient, dont un riche matériau de textes syriaques (partie 3).

L’invention du cadi, un titre loin d’être anodin, interroge l’existence historique d’une institution judiciaire musulmane dès le premier siècle de l’Hégire. M. Tillier tord le cou à la thèse selon laquelle un continuum existe entre la figure du h˙akam (arbitre) arabe préislamique et celle du cadi musulman. Il récuse également la vision associant la justice islamique à un emprunt stricto sensu du droit tantôt byzantin, tantôt sassanide, comme celle qui oppose les milieux savants musulmans aux élites juives et chrétiennes. L’auteur mène en parallèle une réflexion sur l’articulation entre le développement d’une justice œcuménique (incluant les non-musulmans) puis musulmane et la formation d’un État dont l’islamité remonterait à la deuxième fitna (66 H./685-686).

Dans la première partie, M. Tillier s’appuie sur une papyrologique judiciaire lacunaire qui lui permet de décrire et d’avancer des hypothèses sur la procédure judiciaire sous les Sufyānide. En maintenant les structures byzantines (duchés et pagarchies) en Haute-Égypte, la justice fut gérée par ordonnances : le demandeur saisissait l’administration ducale qui légiférait indirectement par l’intermédiaire du pagarque. Ce dernier « restait la principale institution judiciaire » quand le duc/émir incarnait « l’autorité judiciaire supérieure » (p. 49). Le rôle du gouverneur musulman demeure difficile à déterminer ; peut-être faut-il en déduire qu’il n’en avait aucun dès lors que les plaideurs s’adressaient directement à l’administration qu’ils avaient l’habitude de solliciter avant la conquête.

Sous les Marwānides et les premiers Abbassides, le binôme duc/pagarque cède la place à celui du gouverneur/pagarque, puis à une justice à trois niveaux : gouverneur < sous-gouverneur/pagarque < juge local. En plus d’un effort d’harmonisation (arabisation, formules), corollaire d’une administration davantage structurée, les lettres de Qurra montrent que le gouverneur recevait des plaintes et formulait ses recommandations au pagarque. C’est par-devers celui-ci que le demandeur devait produire la bayyina, terme technique désignant le double témoignage dans les ouvrages de fiqh, mais qui demeure sujet à caution dans les lettres de Qurra. M. Tillier l’assimile à la preuve coranique qui aurait teinté la procédure judiciaire d’un caractère religieux. L’islamisation des institutions étatiques, une hypothèse examinée par Fred Donner dans le discours marwānide, ne permet malheureusement pas de préciser la nature de la preuve (témoignage et/ou preuve écrite).

Dans les papyrus palestiniens de H˘irbet el-Mird (fin vii ^e siècle), le terme bayyina n’était pas systématique. Dans P. Mird 24, M. Tillier relève ainsi la mention de la h˙ugˇgˇa comme preuve alternative à la bayyina. Assimiler la bayyina et la h˙ugˇgˇa à la preuve orale et écrite illustre la force probatoire de ces deux modes de preuve à l’époque préclassique. L’auteur observe néanmoins une similitude structurelle (supérieur < subalterne) entre la procédure de Palestine et celle de Haute-Égypte, sans pour autant être en mesure d’identifier l’autorité supérieure palestinienne (gouverneur ou sous-gouverneur ?) ou l’agent inférieur (juge ou arbitre ?) et ses compétences (différence avec le pagarque ?).

L’existence historique du cadi à l’époque omeyyade est ensuite interrogée. Si F. Donner avait tranché la question par la négative, M. Tillier nuance ce propos en distinguant le titre de qāḍī, attesté à l’époque abbasside, et la fonction cadiale remplie auparavant par des juges délégués dans des villes fortement islamisées. L’institution du cadi connut, selon M. Tillier, une période de transition en fonctionnant sur le modèle gouverneur < pagarque. L’auteur propose, quoiqu’en s’appuyant sur une seule lettre d’émir du milieu viii ^e siècle, d’assimiler le cadi de cette période à un spécialiste du droit et souligne la « tonalité islamique classique » (p. 120) de la procédure judiciaire, la bayyina faisant ici référence à la preuve testimoniale. À partir de documents de vente, M. Tillier montre que ce processus d’islamisation en Haute-Égypte, accompagné de l’affirmation de tribunaux arabophones, se confirme au ix ^e siècle.

Dans la deuxième partie de l’ouvrage, l’auteur examine avec brio la preuve légale (témoignage, serment, écrit ou oral) : doctrines, évolution, pluralité régionale et intra-régionale. Il se fonde sur une littérature narrative post-mih˙na, les ah˘bār al-quḍāt, qui reflète la volonté des savants de réécrire l’histoire de l’institution du cadi en mobilisant des figures-modèles du siècle précédent. L’investigation historique des recueils de Hadith de ʿAbd al-Razzāq et d’Ibn Abī Šayba est menée à partir du lien commun (common link) de la chaîne de transmission (isnād), contexte de la mise en circulation d’un h˘abar, et le matn, confronté à la littérature juridique classique. Il serait impossible de restituer ici la richesse de cette partie d’environ trois cents pages ; les spécialistes y trouveront matière à approfondir leur connaissance des différents types de preuves exigés au demandeur ou au défendeur, en plus d’une fine démonstration des divergences entre juristes musulmans.

En résulte une réflexion sur l’histoire de la justice et, de là, du droit en Islam. M. Tillier revient sur un débat entre spécialistes concernant la régionalisation du droit, en réfutant l’existence d’écoles judiciaires régionales aux premiers siècles de l’Islam. Afin de s’intéresser plutôt aux dynamiques dans et entre les villes, il tente de dépasser le discours des sources post-mih˙na qui attribue de manière symbolique un savant à une région (Irak/Hedjaz-Médine). Des oppositions ou disputes, signe d’un foisonnement intellectuel important, sont ainsi observées entre les deux villes concurrentes de Médine et de Kūfa, mais aussi entre les juristes de Baṣra. Selon l’auteur, la réflexion juridique au tournant du ix ^e siècle ressemblait davantage à des réseaux intellectuels interconnectés qu’à des cercles fermés théorisant des pratiques régionales. Des questions demeurent en suspens : quelle place accorder aux pratiques judiciaires que sanctionnent ou rejettent des doctrines juridiques locales avant que celles-ci soient débattues dans l’ensemble de l’Empire et perdent toute attribution locale ? Comment allier l’absence de régionalisme judiciaire et l’existence d’anciennes écoles régionales ? M. Tillier apporte un début de réponse : la nature des anciennes écoles juridiques n’obéissait à une dynamique régionale qu’à partir du moment où la polémique engageait des juristes issus de régions différentes, ou encore lorsqu’après avoir reconnu la primauté des juristes médinois, les Abbassides polarisèrent l’opposition Kūfa/Médine en leur préférant les kūfiotes. Le régionalisme procède donc d’une construction sociale permettant aux juristes de s’identifier les uns par rapport aux autres : « il n’y eut jamais d’écoles régionales unies par leurs doctrines. Néanmoins le caractère régional du fiqh préclassique exista en tant que construction sociale » (p. 578).

L’auteur examine également la mosquée comme lieu privilégié du tribunal du cadi ; une question tranchée à la suite de longs débats sur le maintien des d_immī-s au sein de la justice islamique. Ce sont ces non-musulmans juifs et chrétiens qui occupent M. Tillier dans la troisième partie, où il examine leurs théories juridiques en lien avec le droit impérial byzantin (séculier) et sassanide (religieux), puis avec le droit musulman. Il effectue une synthèse historiographique du droit impérial et talmudique afin de décrire la théorie judiciaire (autorités, acteurs, procédures) – mais, comme il le reconnaît lui-même, les Talmuds de Jérusalem et de Babylone décrivent une théorie juridique rabbinique alors que les rabbins n’occupaient pas encore nécessairement la place qu’on leur a accordée rétrospectivement. De manière inédite, l’auteur examine parallèlement le fonctionnement de la justice au sein des Églises syro-occidentale et syro-orientale en exploitant un corpus syriaque composé non seulement de textes canoniques (actes de synodes) et patristiques (règles juridiques hors conciles), mais aussi de responsa et rescrits (documents de la pratique).

Notre connaissance de la justice et du droit des procédures de l’Église syro-orientale se voit ainsi renouvelée pour les premiers siècles de l’Islam (notamment les vii ^e et ix ^e siècles). L’auteur détaille les caractéristiques de cette judicature (preuve testimoniale ou écrite, enquêtes de moralité des plaideurs, homogénéisation) et la remet dans son contexte communautaire (l’analyse de l’excommunication comme châtiment est d’une rare finesse). Il met enfin en exergue comment, à partir de questions ayant communément préoccupé chrétiens et musulmans, des solutions différentes furent trouvées : preuve écrite contre bayyina ; moralité des plaideurs contre fiabilité des témoins – notons la belle démonstration qui plaide en faveur de l’oralité chez les musulmans et de la bayyina dans le fiqh.

L’hypothèse séduisante, déjà avancée par Antoine Fattal, selon laquelle les chrétiens firent évoluer leur théorie judiciaire pour endiguer le développement croissant du droit musulman demeure, nous semble-t-il, spéculative. Le statut du prêtre-juge, tantôt accepté comme un cadi chrétien (h˙anafites), tantôt assimilé à un arbitre ou à un médiateur, mérite par ailleurs d’être précisé, de même que l’utilisation de documents chrétiens comme preuve valable lors d’une procédure d’appel devant le cadi. M. Tillier réussit toutefois le tour de force de considérer les élites chrétiennes d’Orient comme des acteurs à part entière de l’Islam : il les décrit en interaction avec les savants musulmans ; leurs traditions pouvaient aussi bien influencer celles de leurs voisins, et vice versa.

Cette étude se termine par deux annexes (cadis par ville ; chronologie des papyrus) et un index thématique ainsi que par une riche bibliographie. L’invention du cadi est une nouvelle référence clef sur l’histoire de la justice en Islam. M. Tillier y déploie une enquête chirurgicale qui peut rendre l’ouvrage difficile d’accès – il nous entraîne dans le dédale de l’investigation historique et avance nombre d’hypothèses et de pistes de recherche –, mais, comme dans Les cadis d’Irak Footnote ¹ , la méthode Tillier se caractérise surtout par une lecture des sources juridiques à l’aune de l’histoire sociale, indispensable pour décrire l’évolution des institutions de l’Orient musulman médiéval.