différends relatifs aux investissements impliquant le canada

Le Canada a connu deux revers et une victoire devant les tribunaux arbitraux en 2015. Outre l’affaire Clayton/Bilcon qui est discutée plus loin, le tribunal arbitral dans l’affaire Mobil Investments Canada c Canada ^{Footnote 24} a rendu sa sentence sur les dommages, condamnant le Canada a verser respectivement 13,9 millions CDN$ et 3,4 millions CDN$ aux investisseurs américains Mobil Investments Canada et Murphy Oil Corporation. Ces montants correspondent au préjudice subi par les investisseurs lésés entre 2004 et 2012, soit entre l’adoption d’une nouvelle directive de l’Office Canada-Terre-Neuve-et-Labrador des hydrocarbures extracôtiers, qui leur a imposé des exigences accrues de contribution au développement local, et la sentence qui a constaté la violation de l’ALÉNA par cette mesure. On se rappellera que la principale question en litige dans cette affaire était celle de savoir si l’adoption de cette nouvelle directive était permise par la réserve inscrite par le Canada à la clause sur les contraintes d’exploitation. Dans une décision fort discutable sur le plan juridique, la majorité du tribunal avait décidé que la nouvelle mesure outrepassait la clause d’antériorité prévue dans la réserve et violait par conséquent l’article 1106 de l’ALÉNA. ^{Footnote 25} Sans surprise, l’arbitre dissident s’est à nouveau dissocié de la sentence du tribunal sur les dommages, puisqu’il était d’avis que la mesure canadienne est compatible avec l’ALÉNA. ^{Footnote 26}

Face à la division du tribunal arbitral dans l’affaire Mobil Investments Canada, le Canada a présenté le 19 mai 2015 une demande d’annulation de la sentence arbitrale à la Cour supérieure de justice d’Ontario, puisque le lieu de l’arbitrage était Toronto, au motif que le tribunal a excédé sa compétence en soumettant la mesure à l’article 1106 malgré la réserve du Canada. ^{Footnote 27} Il sera très intéressant de voir comment la Cour supérieure répondra à cette demande fondée sur l’interprétation des réserves formulées dans les accords sur l’investissement, qui sont souvent utilisées afin de préserver la marge de manœuvre réglementaire des États dans des champs d’action politique sensibles.

Dernier développement dans cette affaire, les deux investisseurs américains lésés ont choisi de soumettre séparément une nouvelle plainte à l’arbitrage, afin d’obtenir la réparation du préjudice qu’ils continueraient de subir depuis la sentence de 2012, en raison du maintien en vigueur par le Canada de sa directive de 2004. ^{Footnote 28} Mobil Investments Canada Inc et Murphy Oil Corporation réclament respectivement 20 et 5 millions CDN$, le premier ayant formellement présenté sa requête auprès du CIRDI le 16 janvier 2015, alors que le second n’a pas encore donné suite à sa notification d’intention de soumettre une plainte à l’arbitrage signifiée en 2014. Ces nouvelles réclamations montrent qu’il faut relativiser l’affirmation selon laquelle l’arbitrage investisseur-État ne porterait pas atteinte à la capacité réglementaire des États, parce que les tribunaux arbitraux ne peuvent pas ordonner le retrait d’une mesure illicite mais seulement imposer des dommages-intérêts. Il apparaît que le retrait de la mesure peut parfois être la seule façon pour l’État de se prémunir contre de nouvelles réclamations.

Dans une autre affaire, Detroit International Bridge Company c Canada, ^{Footnote 29} le Canada a cette fois réussi à convaincre la majorité du tribunal arbitral de décliner compétence sur la plainte d’un investisseur américain. Ce dernier réclamait un montant record de 3,5 milliards US$ en dommages en raison du soutien allégué du Canada à des projets de ponts internationaux faisant concurrence au pont Ambassadeur opéré par l’investisseur américain entre Détroit et Windsor. La majorité a jugé que l’investisseur n’avait pas renoncé à tous ses droits conformément aux prescriptions de l’article 1121 de l’ALÉNA, en raison du maintien de certains recours administratifs devant les tribunaux américains concernant les mêmes mesures canadiennes. Or le tribunal a interprété cette disposition comme ne permettant que le maintien de recours administratifs devant les tribunaux de l’État poursuivi par l’investisseur étranger, en l’occurrence devant les tribunaux canadiens, mais non devant les tribunaux américains même si ces derniers appliquent le droit canadien. ^{Footnote 30} L’arbitre dissident était plutôt d’avis que les recours administratifs pendants devant les tribunaux américains concernent des mesures différentes de celles visées par la plainte intentée en vertu de l’ALÉNA, bien qu’elles participent toutes du même dessein discriminatoire global de la part du Canada. ^{Footnote 31} L’identification précise des mesures visées respectivement par une réclamation arbitrale et des recours internes peut ainsi s’avérer difficile dans certaines circonstances.

Une seule nouvelle notification d’intention de porter une plainte en arbitrage sur la base de l’ALÉNA a été signifiée au Canada en 2015, dans l’affaire CEN Biotech c Canada. ^{Footnote 32} Le Canada pourrait faire face à une réclamation colossale de 4,8 milliards US$ en raison du refus de Santé Canada d’octroyer à l’investisseur américain un permis de fournir de la marijuana à des fins thérapeutiques. Les agissements du Canada seraient contraires à la clause de la nation la plus favorisée (NPF) et à la clause du traitement national (TN), ainsi qu’à la clause du traitement juste et équitable (TJE) de l’ALÉNA. À première vue, le montant de la réclamation semble disproportionné en l’absence d’allégation d’expropriation.

Cinq autres affaires étaient pendantes et ont suivi leur cours en 2015, en plus des affaires discutées ci-dessus. De ce nombre, trois portent sur des mesures environnementales provinciales, dans Lone Pine Resources c Canada ^{Footnote 33} (mesures du Québec), Windstream Energy c Canada ^{Footnote 34} (mesures de l’Ontario) et Mesa Power Group c Canada ^{Footnote 35} (mesures de l’Ontario), tandis qu’une quatrième implique les pratiques commerciales d’une société d’État provinciale, dans Mercer International c Canada ^{Footnote 36} (mesures de BC Hydro). La dernière affaire pendante est Ely Lilly and Company c Canada ^{Footnote 37} et vise cette fois la jurisprudence qui a interprété la législation fédérale de manière à retirer les brevets de deux produits pharmaceutiques fabriqués par des investisseurs américains. On notera enfin que l’investisseur américain a choisi de retirer sa plainte en 2015 dans l’affaire Longyear c Canada, ^{Footnote 38} qui visait une mesure fiscale ontarienne. Aucune information n’a été rendue publique quant aux circonstances entourant ce retrait, ce qui permet seulement de spéculer sur l’éventuelle contrepartie offerte par le Canada ou l’Ontario. Cette affaire soulevait un argument juridique intéressant, avec l’invocation, au moyen de la clause NPF, du traitement fiscal plus avantageux offert aux investisseurs d’États tiers dans certains APIE du Canada postérieurs à l’ALÉNA ne comportant pas d’exclusion des mesures fiscales. Cette omission étonnante de la part du Canada permet de déjouer l’exclusion prévue par l’ALÉNA concernant ces mesures.

différends impliquant des investisseurs canadiens à l’étranger

Aucune sentence arbitrale n’a été rendue en 2015 dans une affaire impliquant un investisseur canadien contre un État étranger. En revanche, l’affaire Gold Reserve c Venezuela ^{Footnote 39} a connu de nombreux rebondissement devant plusieurs tribunaux nationaux, avec la saisine par l’investisseur lésé des tribunaux des États-Unis, de France, du Luxembourg et du Royaume-Uni, afin de faire exécuter la sentence arbitrale rendue. ^{Footnote 40} De plus le Venezuela a de son côté saisi la Cour d’appel de Paris afin d’obtenir l’annulation de la même sentence. Pour mémoire, cette affaire a vu le Venezuela être condamné à verser 713 millions US$ à titre de réparation à la société minière canadienne Gold Reserve Inc en raison de la violation de la clause du TJE de l’APIE Canada-Venezuela. L’absence d’une clause de refus des avantages aura permis à la société-mère américaine, Gold Reserve Corp, d’employer une société-écran canadienne pour opérer sa filiale vénézuélienne et ainsi bénéficier de la protection de l’accord, en l’absence d’un accord équivalent entre les États-Unis et le Venezuela. Ce différend soulève des questions fondamentales quant à la légitimité de l’arbitrage investisseur-État, puisqu’il semble qu’une clause de refus des avantages aurait peut-être pu permettre au Venezuela de faire rejeter la réclamation. Le montant élevé des dommages alloués et le stratagème corporatif employé pour bénéficier de la protection de l’accord canadien expliquent certainement les difficultés éprouvées par Gold Reserve pour obtenir l’exécution volontaire de la sentence par le Venezuela. La Cour de district du District de Columbia a confirmé la sentence arbitrale dans un jugement condamnant le Venezuela à verser plus de 760 millions US$ à la société canadienne. ^{Footnote 41} La Cour a rejeté tous les arguments du Venezuela et notamment celui voulant qu’elle devait surseoir à sa décision en attendant celle de la Cour d’appel de Paris sur la demande d’annulation de la sentence. Le Venezuela a porté ce jugement en appel devant la Cour de circuit des appels du District de Columbia, cependant que la Cour d’appel de Paris doit encore rendre sa décision sur la demande d’annulation de la sentence. Bien que cette affaire oppose uniquement un investisseur canadien au Venezuela, il faut rappeler que le défaut d’exécution de la sentence arbitrale pourrait interpeller directement le Canada, comme le prévoir l’APIE entre les deux pays. ^{Footnote 42} La décision éventuelle de porter plainte contre Caracas dans le cadre d’une procédure interétatique étant purement politique, il sera intéressant de voir quel poids Ottawa donnera à l’utilisation de sociétés-écran canadiennes par des investisseurs américains.

Deux nouvelles réclamations ont été introduites en 2015 par des investisseurs canadiens sur la base des accords sur l’investissement du Canada. Très peu d’information est disponible sur ces affaires, mais Lion Mexico Consolidated c Mexique ^{Footnote 43} concerne un projet de développement immobilier alors que Gabriel Resources c Roumanie ^{Footnote 44} implique une concession minière. Par ailleurs, une première réclamation fondée sur un contrat d’État plutôt que sur un accord sur l’investissement du Canada a aussi été soumise au CIRDI en 2015, dans l’affaire WalAm Energy c Kenya, ^{Footnote 45} concernant un projet de développement d’énergie géothermique. En plus de ces nouvelles affaires, six autres réclamations d’investisseurs canadiens étaient pendantes en 2015, selon les informations rendues publiques, dans les affaires Bear Creek Mining Corporation c Pérou, ^{Footnote 46} EuroGas c Slovaquie, ^{Footnote 47} Infinito Gold c Costa Rica, ^{Footnote 48} Rusoro Mining c Venezuela, ^{Footnote 49} Crystallex International Corporation c Venezuela, ^{Footnote 50} et World Wide Minerals c Kazakhstan. ^{Footnote 51} Dans Bear Creek Mining Corporation, de nouvelles informations publiques indiquent que la société minière canadienne réclame des dommages-intérêts au Pérou en raison de l’expropriation sans indemnisation de ses droits dans le projet de mine d’argent Santa Ana. ^{Footnote 52} L’affaire EuroGas concerne également une allégation d’expropriation sans indemnisation des droits d’une société minière canadienne, Belmont Resources Inc, dans le gisement de talc Germerská Poloma en Slovaquie. EuroGas et la nouvelle affaire Gabriel Resources opposent toutes deux des investisseurs canadiens à des États membres de l’Union européenne. Ces affaires devraient alimenter la réflexion sur l’opportunité de prévoir l’arbitrage investisseur-État dans le chapitre sur l’investissement de l’AECG. Il apparaît que les investisseurs canadiens peuvent bel et bien connaître d’importantes difficultés dans leurs relations juridiques avec des États hôtes européens. Il est également notable que la quasi-totalité des réclamations faites par des investisseurs canadiens le soient par des sociétés minières ou œuvrant dans le secteur énergétique. Leur nombre s’est accru de manière sensible au cours des dernières années et cette tendance ne semble pas vouloir s’estomper.

jurisprudence canadienne relative à l’investissement étranger

La tentative d’une petite communauté autochtone de l’Île de Vancouver de bloquer la ratification de l’APIE Canada-Chine s’est soldée par un échec devant la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Première Nation des Hupacasath c Canada (Affaires étrangères et Commerce international Canada). ^{Footnote 53} On se rappellera que l’argument constitutionnel invoqué sans succès devant les tribunaux fédéraux consistait à dire que la conclusion de cet accord par Ottawa, sans consultation préalable des Autochtones touchés, était contraire aux obligations de la Couronne envers les Premières Nations. Le juge en chef Crampton avait rejeté la requête des demandeurs en première instance, au motif que les effets préjudiciables potentiels de la ratification de l’accord sur les droits ancestraux que revendique la communauté sur l’Île de Vancouver n’étaient pas importants et étaient de nature tout à fait hypothétique. Ottawa n’a alors pas attendu l’arrêt de la Cour d’appel dans cette affaire pour ratifier l’accord, qui est entré en vigueur le 1^er octobre 2014.

Dans sa décision unanime, la Cour d’appel fédérale souscrit au raisonnement du tribunal de première instance pour conclure qu’Ottawa n’avait pas à consulter la communauté autochtone avant de conclure l’APIE Canada-Chine. Elle juge que l’entrée en vigueur de l’accord avant qu’elle ait rendu son arrêt n’a aucune incidence sur son analyse. ^{Footnote 54} La Cour d’appel se penche longuement sur la compétence des cours fédérales sur l’exercice par la Couronne fédérale d’une pure prérogative royale, indépendamment de toute loi ou ordonnance fédérale, pour conclure qu’elles détiennent une telle compétence. ^{Footnote 55} Elle délaisse ainsi la solution antérieure de Black c Canada (Prime Minister), ^{Footnote 56} en raison de l’évolution récente de la jurisprudence sur la compétence des cours fédérales. La Cour d’appel rejette aussi l’argument du gouvernement fédéral voulant que la question de la conclusion des traités ne soit pas justiciable, en raison de son caractère politique et de son lien avec la conduite des relations internationales du Canada. Elle juge que ce n’est que dans de rares cas que les actions de l’exécutif ne sont pas susceptibles de contrôle judiciaire, lorsque les tribunaux ne peuvent évaluer s’il a agi ou non de manière raisonnable, c’est-à-dire si la décision est acceptables et justifiables, parce que la décision est fondée sur des considérations “idéologiques, politiques, culturelles, sociales, morales ou historiques.” ^{Footnote 57} En l’espèce, la requête de la communauté autochtone est fondée sur la méconnaissance de ses droits par l’exécutif, dans le contexte de la conclusion d’un traité, ce qui constitue une question justiciable. ^{Footnote 58} Les parties convenaient que la Cour fédérale a bien identifié le droit applicable à la naissance de l’obligation constitutionnelle de consulter les peuples autochtones, et plus spécialement la question cruciale du lien de causalité “entre la mesure ou la décision envisagée par le gouvernement et un effet préjudiciable éventuel sur une revendication autochtone ou un droit ancestral.” ^{Footnote 59} Elles convenaient aussi que la Cour fédérale a bien circonscrit la qualité du lien de causalité nécessaire pour donner naissance à l’obligation de consulter, soit que la répercussion sur les droits doit avoir “un effet préjudiciable important” et non de “simples répercussions hypothétiques.” ^{Footnote 60}

C’est dans l’application du droit aux faits que les parties étaient en désaccord, mais la Cour d’appel s’est rangée du côté d’Ottawa pour conclure que la Cour fédérale n’avait commis aucune erreur manifeste et dominante dans cet exercice, ajoutant au surplus qu’elle souscrit aux conclusions de faits du juge de première instance. ^{Footnote 61} Elle juge que la Cour fédérale n’a pas mal apprécié les obligations découlant de l’APIE pour le Canada et leur impact sur la communauté autochtone. La preuve au dossier montre que les effets de l’APIE sur les droits ancestraux sont purement hypothétiques et que les accords antérieurs n’ont jamais causé de problème à cet égard. ^{Footnote 62} Rien ne permet de dire que le gouvernement s’abstiendra de protéger les droits ancestraux de peur de faire face à des réclamations, ou encore qu’il privilégiera les droits des investisseurs chinois par rapport aux droits ancestraux des peuples autochtones. Ces effets relève de la conjoncture ou de la supposition et ne s’appuient pas sur un raisonnement dont tous les liens sont des faits prouvés ou des inférences joints ensembles par la logique. ^{Footnote 63}

L’arrêt Première Nation des Hupacasath traduit une bonne compréhension de la part de la Cour d’appel fédérale quant aux effets juridiques des accords sur l’investissement en droit canadien. En réalité, ces effets se font véritablement sentir en droit international, où le Canada peut voir sa responsabilité engagée pour fait internationalement illicite. Techniquement, les tribunaux arbitraux ne peuvent pas ordonner le retrait d’une mesure incompatible, mais uniquement le versement d’une indemnisation par le Canada. Sur le plan pratique toutefois, il est possible que les gouvernements s’abstiennent de prendre une mesure, de peur de faire face à une réclamation; ils peuvent aussi vouloir retirer leur mesure illicite, de crainte de faire face à une nouvelle réclamation. Dans tous les cas, l’analyse de la Cour d’appel fédérale est juste lorsqu’elle considère qu’il s’agit là de pures conjonctures ou spéculations. L’effet des accords sur l’investissement sur l’éventuelle autonomie gouvernementale de la communauté autochtone est tout aussi hypothétique à l’heure actuelle; en revanche, si cette autonomie devait se concrétiser, elle devrait nécessairement s’exercer dans le cadre des obligations internationales du Canada, que ce soit en matière d’investissement ou dans tout autre domaine. En dernière analyse, l’affaire Première Nation des Hupacasath montre que le Canada devrait maintenir scrupuleusement sa pratique conventionnelle qui consiste à formuler une réserve à la clause NPF et à la clause du TN dans ses accords sur l’investissement, afin de conserver son pouvoir d’accorder des avantages aux Autochtones du Canada en vertu de la Loi constitutionnelle de 1982, ^{Footnote 64} comme il l’a fait dans l’APIE Canada-Chine. ^{Footnote 65} Cette pratique a l’avantage de préserver le droit du Canada d’accorder un traitement plus avantageux aux Autochtones.

le champ d’application matériel du chapitre et ses limites

La délimitation générale de la portée matérielle du PTP est conforme à l’approche nord-américaine. Il couvre à la fois la phase pré-investissement et post-investissement, c’est-à-dire l’admission des investissements étrangers dans l’État d’accueil ainsi que leur traitement par celui-ci une fois qu’ils sont réalisés sur son territoire. L’application du PTP à la phase pré-investissement découle de l’économie générale du chapitre sur l’investissement et de la définition d’“investisseur” en particulier, qui s’entend comme le ressortissant d’une Partie qui “essaie de faire, fait ou a fait un investissement sur le territoire d’une autre partie.” ^{Footnote 72} Une nouvelle disposition vient préciser que l’investisseur qui essaie de faire un investissement doit avoir pris une ou des mesures concrètes pour effectuer cet investissement, ce qui permettra d’exclure celui qui n’aurait que de vagues intentions. ^{Footnote 73} Seules les mesures “concernant” un investisseur ou son investissement sont visées, ce qui a donné lieu à la doctrine Methanex dans le cadre de l’ALÉNA, faisant en sorte que la portée des obligations est limitée aux mesures qui ont un “lien juridique significatif” avec les investisseurs ou leurs investissements. ^{Footnote 74} La notion d’investissement est définie suivant l’approche par actifs, contrôlés directement ou indirectement par l’investisseur; les caractéristiques de l’investissement sont définies comme étant entre autres l’engagement de capitaux, l’anticipation de gains ou la prise de risques, sans référence à la contribution au développement de l’État d’accueil. ^{Footnote 75}

La portée matérielle du chapitre sur l’investissement du PTP est limitée de plusieurs manières, certaines courantes dans la pratique conventionnelle du Canada et d’autres, nouvelles. Parmi les limites habituelles, une disposition prévoit que les autres chapitres du PTP ont priorité en cas d’incompatibilité, confirmant leur application cumulative aux mêmes mesures, à l’exception des mesures visées par le chapitre sur les services financiers qui sont complètement soustraites au chapitre sur l’investissement. ^{Footnote 76} Les mesures fiscales sont quant à elles partiellement soumises au chapitre sur l’investissement, suivant des mêmes modalités complexes usuelles dans la pratique canadienne. ^{Footnote 77} Les exceptions sécuritaires du PTP s’appliquent au chapitre sur l’investissement mais pas ses exceptions générales concernant par exemple la moralité publique, la santé ou la protection de l’environnement, contrairement à la pratique innovatrice que le Canada suivait depuis la publication de son premier APIE-type en 2004. ^{Footnote 78} Bien que ces exceptions générales n’aient encore jamais été invoquées dans un différend, leur disparition constitue un recul certain dans la politique juridique extérieure du Canada et un retour à la case départ de l’ALÉNA. Il s’agit d’un exemple où la pratique canadienne a été supplantée par la pratique américaine. Une autre disposition vise à légaliser les sanctions commerciales prises par une partie contractante conformément aux accords de l’OMC ou d’un accord de libre-échange; ^{Footnote 79} il n’est pas clair si cette disposition fait en sorte de soustraire de telles mesures au chapitre sur l’investissement, mais si cela devait être le cas, il s’agirait d’une nouvelle limite à sa portée matérielle qui renforcerait la cohérence entre les règles applicables au commerce et à l’investissement.

Une disposition du PTP vise à affirmer timidement le pouvoir des États de légiférer dans le but de protéger l’environnement, la santé ou d’autres “objectifs réglementaires.” ^{Footnote 80} Cette limite apparente à la portée matérielle du chapitre sur l’investissement n’en est pas une puisque la mesure doit néanmoins être compatible avec le chapitre sur l’investissement! Une disposition semblable limitée aux mesures environnementales est présente de la pratique américaine et dans l’ALÉNA; ^{Footnote 81} bien qu’elle aurait pu servir à façonner l’interprétation de leurs dispositions, force est de constater que ces dispositions sont totalement dépourvues d’effet. Une telle affirmation ne figure pas dans l’APIE-type du Canada, qui se contente de rappeler qu’il est inapproprié d’encourager les investissements étrangers en atténuant la législation sur la santé, la sécurité ou l’environnement. ^{Footnote 82}

Une exception concernant uniquement la Nouvelle-Zélande vient soustraire les mesures nécessaires à l’octroi d’un traitement préférentiel aux Maoris, notamment en application du traité de Waitangi, si elles satisfont à un test de légitimité typique des exceptions générales des accords commerciaux internationaux. ^{Footnote 83} Cette approche diffère de celle prise par le Canada à l’égard des privilèges qu’il peut devoir accorder aux peuples autochtones en vertu de la Constitution du Canada. Comme on le verra ci-dessous, il procède plutôt par la formulation d’une réserve aux obligations de non-discrimination, non limitée par un test de légitimité. L’affaire Première Nation Hupacasath montre que la question de l’impact des accords internationaux sur l’investissement sur leurs droits devient une préoccupation pour les peuples autochtones du Canada. Une autre originalité du PTP concerne la protection des savoirs traditionnels et des expressions culturelles traditionnelles, qui peuvent faire l’objet de mesures compatibles avec les autres obligations internationales des parties. ^{Footnote 84} La portée de cette disposition dépendra de l’interprétation donnée à ces autres obligations internationales: s’il s’agit d’être conforme au chapitre sur l’investissement du PTP, elle sera dénuée d’effet juridique; il en ira autrement si la compatibilité avec le droit international de la diversité biologique permettait de soustraire la mesure aux dispositions du chapitre sur l’investissement.

La dernière disposition importante qui touche à la délimitation de la portée matérielle du PTP vise son articulation avec les accords antérieurs des parties. Le principe retenu est celui de la coexistence du PTP avec ceux-ci, ^{Footnote 85} ce qui signifie que le PTP continuera de s’appliquer concurremment à l’ALÉNA ainsi qu’aux accords de libre-échange entre le Canada et le Chili et le Pérou. ^{Footnote 86} Cette solution fait donc en sorte de sédimenter les obligations du Canada applicables à ses mesures concernant les investisseurs du Chili, des États-Unis, du Mexique et du Pérou. Le PTP enjoint simplement les parties à se consulter en cas d’incompatibilité entre les dispositions de deux accords, sachant que l’octroi par un accord d’un traitement plus favorable ne constitue pas une incompatibilité. Toute innovation du PTP visant à renforcer le pouvoir de légiférer des États pourra vraisemblablement être contournée par les investisseurs étrangers, par l’invocation d’un accord plus avantageux pour eux. Il s’agit donc d’une limite importante à la portée matérielle du PTP, particulièrement pour le Canada, qui demeure pleinement lié par les dispositions de l’ALÉNA à l’égard des investisseurs américains.

le champ d’application personnel du chapitre

Seuls les parties contractantes, leurs ressortissants et leurs entreprises peuvent se prévaloir du chapitre sur l’investissement du PTP en tant qu’investisseurs dans une autre partie. ^{Footnote 87} La notion de ressortissant comprend à la fois les personnes physiques détenant la nationalité d’une partie et ses résidents permanents, qui se voient interdire de faire une réclamation contre leur État de nationalité; la pratique habituelle du Canada aborde en outre la question de la double nationalité. ^{Footnote 88} Rien n’empêche toutefois le résident permanent de présenter une réclamation contre l’État qui lui a conféré ce statut. L’entreprise d’une partie est celle qui est constituée en vertu de la législation de cette partie et qui y exerce une activité économique, ce dernier critère ne se retrouvant pas dans l’APIE-type du Canada. ^{Footnote 89}

Conformément à la pratique habituelle du Canada, le PTP prévoit une clause de refus des avantages qui permet à une partie contractante de refuser le bénéfice du chapitre sur l’investissement à certains investisseurs qui pourraient autrement se qualifier comme investisseur d’une autre partie à l’aide d’une société-écran. ^{Footnote 90} La clause vise non seulement les hypothèses habituelles de la société-écran détenue par le ressortissant d’un État tiers contre lequel des sanctions économiques sont imposées, ou encore n’exerçant pas d’activités commerciales importantes dans l’autre partie où elle est constituée, mais elle vise au surplus la société-écran détenue par un ressortissant canadien. Cette hypothèse nouvelle pour le Canada est inspirée de la pratique conventionnelle américaine. Les modalités d’application de la clause ne sont pas prévues par le PTP, ni en ce qui a trait au moment où la clause peut être invoquée, ni en ce qui a trait à la manière dont elle doit l’être.

Le PTP contient aussi la clause de subrogation habituelle pour le Canada, qui permet à l’assureur de l’investisseur lésé de présenter une réclamation en vertu du traité à sa place, lorsqu’il l’a indemnisé. ^{Footnote 91} La portée de la clause semble élargie afin de couvrir non seulement l’indemnisation par un assureur public mais aussi par un assureur privé qui serait désigné à cette fin par une partie. Le traité-type américain ne comprend pas de clause de subrogation.

Une disposition rappelle enfin que le chapitre s’applique aux mesures adoptées par tous les niveaux de gouvernement, qu’il soit central, régional ou local, ainsi qu’à celles adoptées par les personnes délégataires d’un pouvoir gouvernemental. ^{Footnote 92} Cette disposition est purement déclaratoire des règles d’attribution du fait internationalement illicite du droit international général, qu’elle ne modifie aucunement. ^{Footnote 93} Elle a l’avantage de rappeler aux parties contractantes et aux investisseurs le principe fondamental d’unité de l’État.

le champ d’application temporel du chapitre

Le chapitre sur l’investissement du PTP ne s’applique pas aux actes ou aux faits antérieurs à son entrée en vigueur, ou encore aux situations qui ont cessé d’exister avant cette date. ^{Footnote 94} Cette disposition est nouvelle dans la pratique conventionnelle canadienne, mais figure dans le traité-type américain. ^{Footnote 95} Le droit international général prévoit la règle de la non-rétroactivité des traités, sauf intention différente des parties, qui fait en sorte que le traité ne peut s’appliquer à la situation antérieure qui aurait cessé d’exister avant son entrée en vigueur. ^{Footnote 96} Par contre, il devrait s’appliquer à la situation antérieure qui continue d’exister après son entrée en vigueur. L’inapplication du PTP aux actes ou faits antérieurs à son entrée en vigueur peut sembler limiter davantage sa portée temporelle, en excluant la mesure adoptée antérieurement au PTP qui causerait un dommage à un investisseur étranger après son entrée en vigueur. Cette interprétation signifierait que le PTP prévoit une clause d’antériorité générale, ce qui va à l’encontre de l’économie générale du chapitre sur l’investissement, qui prévoit des clauses d’antériorité à l’égard de dispositions particulières. La disposition devrait donc être interprétée comme un simple rappel du principe de non-rétroactivité des traités du droit international général.

Le PTP doit s’appliquer tant qu’une partie n’invoquera pas la clause de retrait pour y mettre fin à son égard, au moyen d’un simple préavis écrit de 6 mois. ^{Footnote 97} Contrairement à la pratique habituelle du Canada, aucune clause de survie du chapitre sur l’investissement n’est prévue, ce qui signifie que le retrait du Canada mettrait fin à toute réclamation postérieure à la date d’extinction du traité. Pour mémoire, l’APIE-type du Canada prévoit que la protection du traité se prolonge 15 ans après son extinction pour les investissements réalisés avant cette date. ^{Footnote 98} Le PTP s’est à nouveau aligné sur la pratique conventionnelle américaine à cet égard, qui ne prévoit pas de clause de survie du traité.

la protection juridique assortie de réserves et de limites particulières

La protection juridique offerte par le PTP aux investisseurs et à leurs investissements est fidèle à la pratique conventionnelle nord-américaine, qui établit une distinction entre les obligations assorties de réserves et de limites particulières et celles qui sont pleinement applicables à toutes les parties. ^{Footnote 99} La première catégorie d’obligations peut faire l’objet de limites prévues par le traité et donc applicables à tous, ou encore de réserves applicables uniquement à la partie qui les formule dans les annexes du traité. Ces réserves nationales sont de deux ordres: il peut s’agir de mesures existantes protégées par une clause d’antériorité, ou encore de secteurs sensibles qui sont exclus de façon permanente de la portée de ces obligations. La clause d’antériorité protège les mesures existantes incompatibles mais ne permet pas à la partie d’accroître cette incompatibilité; toute réduction de l’étendue de l’incompatibilité réduit la portée juridique de la réserve par un effet de cliquet. C’est la raison pour laquelle la protection juridique offerte par ces obligations est parfois qualifiées de prospective, puisqu’elle est appelée à s’accroître avec le temps. En revanche, l’exclusion de secteurs sensibles permet à la partie d’adopter de nouvelles mesures incompatibles ou de réduire leur incompatibilité sans pour autant diminuer la portée de la réserve. Les obligations du PTP soumises à ce régime juridique sont la clause du TN, ^{Footnote 100} la clause NPF, ^{Footnote 101} la clause de liberté d’exploitation (qui interdit certaines prescriptions de résultats), ^{Footnote 102} ainsi que la clause sur la nationalité du personnel clé. ^{Footnote 103} Cette faculté donnée aux parties contractantes de limiter la portée de ces obligations est significatives: elle leur permet de moduler la portée du droit d’admission des investisseurs étranger, de préserver leur droit d’accorder un traitement préférentiel aux investisseurs nationaux, ou encore d’imposer des prescriptions de résultats normalement interdites.

La portée de la clause du TN et de la clause NPF est limitée par une note interprétative originale concernant la notion de “circonstances analogues,” qui codifie certains développements de la jurisprudence arbitrales. Cette notion permet d’établir les traitements qui sont comparables pour les fins des obligations de non-discrimination et la note interprétative vise à limiter leur portée en préservant la capacité de légiférer des États. Elle prévoit que l’ensemble des circonstances dans lesquelles se trouvent les investisseurs et leurs investissements doivent être examinées; le fondement d’une distinction sur des objectifs légitimes de bien-être public doit être pris en compte dans la détermination du caractère analogue des circonstances. ^{Footnote 104} Un autre document vise à clarifier la portée de ces obligations, mais sa qualification juridique est plus difficile à établir. Une “déclaration des rédacteurs” — uniquement disponible en anglais sur le site Web du ministère des Affaires étrangères et du Commerce de la Nouvelle-Zélande, dépositaire officiel du traité — précise en effet leur intention de voir les tribunaux arbitraux du PTP suivre la jurisprudence arbitrale antérieure de l’ALÉNA sur la notion de “circonstances analogues.” ^{Footnote 105} Elle rappelle que le fardeau de prouver le traitement moins favorable repose sur l’investisseur et que toute différence de traitement n’équivaut pas nécessairement à un traitement moins favorable basé sur la nationalité de l’investisseur. Cette déclaration pourrait se qualifier d’accord ayant rapport au PTP intervenu entre toutes les parties à l’occasion de sa conclusion, au sens de l’article 31(2)a) de la Convention de Vienne sur le droit des traités. ^{Footnote 106} Dans ce cas, la déclaration des négociateurs ferait partie du contexte juridique de la clause du TN et de la clause NPF et pourrait être utilisée immédiatement pour éclairer leur sens ordinaire. Toutefois, compte tenu de son titre et de sa relative confidentialité, la déclaration pourrait aussi faire partie des travaux préparatoires du PTP au sens de l’article 32 de la Convention, auquel cas il serait impossible de s’y référer immédiatement pour interpréter de bonne foi les obligations de non-discrimination. La portée de la clause NPF est en outre assortie de la limite habituelle empêchant son utilisation pour invoquer les dispositions de règlement des différends plus favorables qui pourraient être prévues par un autre accord international sur l’investissement. ^{Footnote 107}

Conformément à la pratique habituelle du Canada, les prescriptions de résultats interdites par le PTP vont au-delà de celles qui sont interdites par le droit de l’OMC. ^{Footnote 108} La clause de liberté d’exploitation des investissements du PTP est quasiment identique à celle qui figure dans le traité-type américain, alors que celui du Canada reprend toujours le modèle de l’ALÉNA. ^{Footnote 109} La clause du PTP comporte en outre de nouvelles mesures interdites en lien avec la protection des droits de propriété intellectuelle, mais elle autorise aussi explicitement certaines contraintes liée à l’emploi et à la formation des travailleurs locaux. ^{Footnote 110}

La clause du TN, la clause NPF, la clause de liberté d’exploitation et la clause sur la nationalité du personnel clé sont toutes quatre assorties d’une clause d’antériorité générale concernant la totalité des mesures incompatibles existantes des municipalités, ainsi que des entités fédérées de l’Australie, du Canada, des États-Unis, et du Mexique. ^{Footnote 111} Un nouveau mécanisme de consultation vise toutefois à permettre aux parties de discuter des obstacles posés par les mesures incompatibles des entités fédérées qui sont visée par la réserve. ^{Footnote 112} En ce qui concerne les gouvernements centraux, chaque partie a pu désigner les mesures incompatibles existantes qu’il souhaitait maintenir dans une liste négative assortie d’une clause d’antériorité. ^{Footnote 113} Le Canada s’est prévalu de cette faculté pour formuler ses réserves habituelles, dont celle préservant son mécanisme de révision des acquisitions d’entreprises canadiennes prévu par la Loi sur Investissement Canada, ^{Footnote 114} ainsi que les exigences de nationalité canadienne dans certains secteurs sensibles. ^{Footnote 115} En outre le Canada se réserve toujours le droit d’imposer des prescriptions de résultats incompatibles avec la clause de liberté d’exploitation comme l’exigence du dépôt d’un plan de retombées économiques pour l’exploitation pétrolière dans les terres domaniales fédérales et les zones extracôtières, plan qui doit entre autres prévoir des contributions au développement local. ^{Footnote 116} De façon surprenante, il n’a pas profité du PTP pour rectifier l’interprétation de la majorité dans l’affaire Mobil Investments Canada, afin de préciser que l’adoption d’une mesure subordonnée moins incompatible n’a pas pour effet de réduire le domaine de la réserve.

Le PTP exclut par ailleurs certains secteurs sensibles de la portée de ces quatre obligations pour toutes les parties contractantes, en ce qui concerne les exceptions ou les dérogations aux obligations en matière de propriété intellectuelle, les subventions et les marchés publics. ^{Footnote 117} Le Canada s’est en outre prévalu de la faculté qui lui était offerte pour exclure certains autres secteurs sensibles pour lui, comme le traitement préférentiel des Autochtones, afin de préserver son droit de maintenir ou d’adopter de nouvelles mesures incompatibles avec ces obligations. ^{Footnote 118}

Le Canada a aussi formulé sa réserve habituelle en ce qui concerne la clause NPF, afin de limiter sa portée aux accords internationaux postérieurs au PTP. ^{Footnote 119} Cette disposition signifie que la clause NPF ne peut pas être utilisée par un investisseur pour invoquer un traitement plus favorable qui serait accordé par le Canada dans un accord international sur l’investissement conclu avant le PTP, comme l’ALÉNA. La réserve est même absolue en ce qui concerne les accords internationaux en matière d’aviation, de pêche et d’affaires maritimes, dont le traitement plus avantageux ne pourra jamais être invoqué même s’ils sont conclus après l’entrée en vigueur du PTP.

Pour la première fois, le Canada utilise dans le PTP la technique de la réserve permanente de secteurs sensibles afin de protéger ses industries culturelles. La pratique conventionnelle habituelle du Canada consiste à prévoir une exemption culturelle qui soustrait complètement les industries culturelles de la portée de ses accords sur l’investissement. ^{Footnote 120} Au-delà de la portée symbolique de cette exemption culturelle, la nouvelle technique employée dans le PTP fait en sorte que les politiques culturelles canadiennes sont désormais soustraites uniquement de la portée de la clause du TN, de la clause NPF, de la clause de liberté d’exploitation et de la clause sur la nationalité du personnel clé, au lieu d’être soustraites à l’ensemble des obligations du chapitre sur l’investissement. Au surplus, le Canada s’est abstenu de réserver les mesures discriminatoires qui imposeraient une contribution financière aux investisseurs du PTP pour le développement de contenu canadien, ou qui limiteraient l’accès au contenu audiovisuel étranger en ligne. ^{Footnote 121} L’idée des négociateurs canadiens semble avoir été que les politiques culturelles canadiennes sur ces deux questions sont déjà compatibles avec le PTP, mais cette position omet de voir que le Canada a perdu la possibilité de réintroduire de telles politiques dans le futur, ce que ses accords antérieurs lui permettaient de faire. Au final, tant au plan symbolique que juridique, la protection des industries culturelles canadiennes est affaiblie par le PTP. ^{Footnote 122}

la protection juridique immédiate des investisseurs et de leurs investissements

Les quatre autres obligations prévues par le PTP ne sont assorties d’aucune limite particulière et ne peuvent faire l’objet de réserve, ce qui signifie que la protection juridique qu’elles offrent aux investisseurs étrangers et à leurs investissements est immédiate. Il s’agit de la clause du TJE, de la clause de traitement en cas de conflit armé, de la clause d’expropriation et de la clause de liberté de transfert des capitaux. Le contenu de ces quatre obligations est fidèle à la pratique conventionnelle du Canada, hormis quelques innovations mineures.

Conformément à l’approche nord-américaine, la clause du TJE se limite à la protection offerte par la norme minimale de traitement des étrangers et de leurs biens prévue par la coutume internationale. ^{Footnote 123} Le PTP reprend la pratique des États-Unis de prévoir une définition de la coutume internationale. ^{Footnote 124} Il est surprenant qu’une notion aussi élémentaire soit définie dans un traité, d’autant plus que les personnes choisies comme arbitre doivent vraisemblablement avoir une connaissance approfondie du droit international! La clause du TJE comporte les mêmes précisions que le traité-type américain, suivant lesquelles le TJE prohibe le déni de justice et la “protection et la sécurité intégrale” des investissements renvoie à leur protection policière. ^{Footnote 125} Le PTP innove en indiquant de manière explicite que la mesure contraire aux attentes légitimes de l’investisseur ne constitue pas une violation du TJE. ^{Footnote 126} Une autre innovation du PTP est la clarification voulant que le refus ou le non-renouvellement d’une subvention ne constitue également pas une violation du TJE. ^{Footnote 127}

La clause de traitement en cas de conflit armé est identique à celle du traité-type des États-Unis. ^{Footnote 128} Elle prévoit une obligation autonome de restitution ou d’indemnisation en cas de réquisition ou de destruction non requise de l’investissement étranger, ce qui est inconnu dans la pratique habituelle du Canada. ^{Footnote 129} Autrement, l’obligation habituelle de traitement non discriminatoire en cas de compensation des pertes dues au conflit armé ou à la guerre civile est toujours prévue par le PTP, mais elle ne couvre pas l’hypothèse de la compensation des pertes dues aux catastrophes naturelles contrairement à la pratique conventionnelle canadienne. ^{Footnote 130} Dans une région du monde qui connaît régulièrement des tremblements de terre ou des tsunamis occasionnant de graves pertes humaines et matérielles, cette omission n’est pas anodine.

La clause d’expropriation du PTP ne comporte aucune innovation juridique, à l’exception de la non-inclusion de la disposition usuelle dans la pratique américaine suivant laquelle la clause d’expropriation reflète la coutume internationale en la matière. ^{Footnote 131} La notion d’expropriation indirecte comporte la clarification habituelle suivant laquelle:

Enfin la clause de liberté de transfert de capitaux est quasiment identique à celle du traité-type des États-Unis, qui ressemble en substance à celle de la pratique habituelle du Canada. ^{Footnote 133} Les capitaux liés à des investissements directs étrangers doivent pouvoir être librement transférés, même si des mesures sont prises en application de l’exception du PTP concernant les difficultés avec la balance des paiements. ^{Footnote 134}

l’arbitrage investisseur-État dans le ptp

Malgré l’importante controverse qu’a connue l’arbitrage investisseur-État au cours de la négociation du PTP — particulièrement en Australie ^{Footnote 135} — la clause d’arbitrage prévue par son chapitre sur l’investissement comporte très peu de nouveautés par rapport à la pratique conventionnelle nord-américaine. ^{Footnote 136} Le seul assouplissement notable qui lui a été apporté est la faculté qui est donnée aux parties de soustraire les mesures de lutte contre le tabagisme à la clause d’arbitrage. ^{Footnote 137} C’est le compromis qui a finalement été atteint afin de répondre aux inquiétudes soulevées par la contestation infructueuse de la législation australienne sur l’emballage neutre des produits du tabac dans l’affaire Philip Morris Asia c Australie. ^{Footnote 138} La solution retenue consiste à permettre à une partie de refuser la soumission de ce type de contestation à l’arbitrage à tout moment, même après le dépôt d’une plainte par un investisseur du PTP. Il ne s’agit pas d’une exception au chapitre sur l’investissement cependant, ce qui signifie que les mesures de lutte contre le tabagisme demeurent assujetties à ses obligations et pourront toujours faire l’objet d’une plainte de la part d’une partie suivant le mécanisme de règlement des différends interétatiques du PTP. ^{Footnote 139} Au surplus, en raison de la coexistence du PTP avec les autres accords sur l’investissement de ses parties, rien ne semble empêcher l’investisseur américain de contourner une éventuelle invocation de cette disposition par le Canada en fondant simplement sa réclamation sur le chapitre sur l’investissement de l’ALÉNA au lieu du PTP! Cette précision est particulièrement importante à l’heure où le Canada envisage d’imposer l’emballage neutre des produits du tabac. ^{Footnote 140}

L’autre nouveauté la plus significative pour le Canada est son consentement additionnel, pour la toute première fois, à l’arbitrage concernant les réclamations fondées sur un contrat d’investissement ou une autorisation administrative d’investissement, typique de la pratique conventionnelle américaine. ^{Footnote 141} Cette disposition ne doit pas être prise pour une clause parapluie qui érigerait en obligations internationales les obligations du Canada contenues dans un contrat d’investissement ou une autorisation d’investissement. Elle vise plutôt à imposer au Canada une obligation internationale d’accepter la soumission à l’arbitrage des réclamations fondées sur ceux-ci; le droit applicable à ces différends ne sera cependant pas le PTP, mais plutôt le contrat ainsi que le droit canadien ou le droit national applicable au contrat. ^{Footnote 142} Les conséquences précises de cette inclusion sont difficiles à prévoir pour le Canada, mais force est de constater que l’investissement étranger ne s’y effectue normalement pas au moyen de contrats d’État. Cette notion exclut de plus les contrats d’État passés par les provinces. ^{Footnote 143} En outre, les seules autorisations administratives visées pour le Canada sont celles données par le gouvernement fédéral en vertu de la Loi sur Investissement Canada, alors que le PTP contient l’exclusion habituelle qui soustrait les décisions rendues en vertu de cette loi à toute réclamation. ^{Footnote 144} Au final, l’inclusion de ces nouveaux différends ouvre surtout de nouveaux recours à l’arbitrage pour les investisseurs canadiens à l’étranger.

Certaines autres innovations juridiques mineures sont apportées à la clause d’arbitrage investisseur-État par le PTP. Le délai de prescription des réclamations est allongée de 6 mois par rapport à la pratique nord-américaine habituelle: il passe de 3 ans à 3,5 ans à partir du moment où l’investisseur a eu ou aurait dû avoir connaissance pour la première fois du manquement et du préjudice qu’il a subi. ^{Footnote 145} Cela constitue un avantage stratégique pour les investisseurs, qui bénéficieront d’un délai additionnel de 6 mois pour fonder leur réclamation sur le PTP plutôt que sur un accord antérieur du Canada comme l’ALÉNA. Le PTP reprend également la pratique américaine de donner aux parties au litige le droit de demander au tribunal arbitral son projet de sentence sur la responsabilité. ^{Footnote 146} Les avancées typiques de la pratique conventionnelle nord-américaine en matière de publicité et de transparence de la procédure arbitrale sont intégralement reprises dans le PTP, avec la publicité des audiences des tribunaux arbitraux, la publication de tous les documents de procédure, ainsi que la reconnaissance du pouvoir des tribunaux d’accepter de recevoir des mémoires d’amicus curiae. ^{Footnote 147} Une dernière innovation juridique qui mérite d’être soulignée est la limitation explicite des dommages qui peuvent être octroyés à l’investisseur en cas de manquement au PTP à la phase pré-investissement. Seules les pertes subies par l’investisseur en tentant de faire l’investissement sont indemnisables: cette clarification importante semble devoir limiter la réparation de la perte de profits anticipés qui est normalement indemnisable en droit international général. ^{Footnote 148}

Deux aménagements de la clause d’arbitrage investisseur-État qui sont exclusifs à certaines parties contractantes doivent être mentionnés. La règle générale de la liberté du choix du recours à l’arbitrage, même après avoir saisi les juridictions nationales, sous réserve d’une renonciation aux recours nationaux, ce que l’on appelle communément une clause “No U-Turn,” est altérée pour le Chili, le Mexique, le Pérou et le Viêt-Nam; ces derniers rendent le choix des juridictions nationales définitif pour l’investisseur, ce que l’on appelle communément une clause “Fork-in-the Road.” ^{Footnote 149} En outre, l’Australie et la Nouvelle-Zélande sont convenues, dans un échange de lettres parallèle au PTP, de rendre la clause d’arbitrage investisseur-État inapplicable dans leurs relations réciproques, empêchant à leurs investisseurs de l’utiliser contre elles. ^{Footnote 150} Cette altération de la clause d’arbitrage par l’Australie et la Nouvelle-Zélande est une illustration éclatante de la marge de manœuvre dont les parties disposaient pour moduler le PTP afin de répondre à leurs intérêts nationaux, possibilité que le Canada a choisi de ne pas exploiter. Il faut se désoler de cette passivité du Canada: la prévisibilité des opérations économiques et la sécurité juridique commandaient qu’il clarifie mieux l’articulation entre le PTP et le chapitre sur l’investissement de l’ALÉNA et de ses accords de libre-échange avec le Chili et le Pérou.

La clause d’arbitrage investisseur-État reconnaît des droits processuels importants aux investisseurs, sans que des obligations ne leurs soient imposées, comme dans tous les accords internationaux sur l’investissement. S’inspirant de la pratique conventionnelle du Canada, le PTP tente timidement de rééquilibrer les choses en prévoyant une clause sur la responsabilité sociale des entreprises, qui rappelle aux parties l’importance d’encourager leurs entreprises à intégrer volontairement les normes, lignes directrices ou principes internationalement reconnus en la matière et avalisés par elles. ^{Footnote 151}

le règlement des différends interétatiques et les aspects institutionnels du ptp

Comme le chapitre sur l’investissement du PTP s’insère dans un accord de libre-échange, il bénéficie d’un cadre institutionnel plus développé que dans un APIE. La Commission sur le Partenariat transpacifique est instituée afin notamment d’étudier toute question relative à la mise en œuvre ou au fonctionnement du PTP. ^{Footnote 152} Conformément à la pratique habituelle du Canada, la Commission peut adopter par consensus des interprétations obligatoires des dispositions du PTP, qui lient les tribunaux arbitraux et avec lesquelles leurs sentences doivent être compatibles. ^{Footnote 153} De même, le PTP permet à la partie faisant l’objet d’une réclamation de demander à la Commission de lui demander de se prononcer sur la question de savoir si un manquement allégué relève d’une mesure non conforme visée par une réserve qu’elle a formulée. ^{Footnote 154}

La clause d’arbitrage investisseur-État est ouverte aux parties contractantes lorsqu’elles agissent elles-mêmes comme investisseur. ^{Footnote 155} Ce recours permet à la partie de réclamer des dommages-intérêts en réparation du préjudice qu’elle a subi en tant qu’investisseur. Autrement, le mécanisme interétatique de règlement des différends du PTP lui est également ouvert, mais il semble uniquement lui permettre de demander à un groupe spécial la mise en conformité de la mesure avec le traité, sans réparation de son préjudice ou de celui qu’auraient pu subir ses investisseurs du fait de la mesure non-conforme. ^{Footnote 156} Bien qu’il soit question d’indemnisation dans le mécanisme interétatique, il s’agit seulement d’un moyen temporaire de faire pression sur l’autre partie afin d’obtenir la mise en conformité avec le PTP, et non d’une indemnisation visant à réparer le préjudice subi. ^{Footnote 157}

la compétence du tribunal arbitral pour connaître du différend

Le Canada a contesté la compétence du tribunal arbitral et ce dernier a pris la question au sérieux, affirmant que les limites du consentement donné par les parties contractante à l’arbitrage investisseur-État devaient être respectées scrupuleusement, compte tenu des recours des investisseurs auxquels ils ont accepté d’être exposés. ^{Footnote 159} Le premier motif soulevé est que l’évaluation environnementale ne constitue pas une mesure “concernant” un investisseur ou son investissement au sens de l’article 1101(1) de l’ALÉNA, mais le tribunal arbitral a appliqué la doctrine Methanex et jugé qu’il existe un lien juridique significatif entre Bilcon of Nova Scotia et les mesures prises par le Canada au sujet du projet de Whites Point. ^{Footnote 160} Le deuxième motif est que la réclamation est prescrite, puisque plus de trois ans se sont écoulés depuis que l’investisseur américain a pris connaissance du premier refus d’autorisation du projet en 2004. Le tribunal arbitral a jugé que la réclamation concernant les événements antérieurs au délai de trois ans était effectivement prescrite, mais pas celle concernant les événements subséquents, qu’il a refusé de voir comme la simple continuation des mêmes événements. ^{Footnote 161}

Le Canada a aussi avancé que les agissements de la commission d’examen conjoint ne peuvent pas lui être attribués en droit international. Ce troisième motif a été rejeté par le tribunal arbitral, parce que la commission exerce des prérogatives de puissance publique qui lui sont confiées par l’État, bien qu’elle ne soit pas elle-même un organe de l’État. ^{Footnote 162} Le quatrième motif invoqué par le Canada est que l’investisseur américain n’a subi aucun dommage en raison du refus d’approuver le projet, mais le tribunal a choisi de vider cette question lors de l’évaluation des dommages. ^{Footnote 163} Le dernier motif concerne la qualification d’investisseur d’un des membres de la famille Clayton, en raison de son éloignement de la conduite des affaires de Bilcon of Delaware et de sa filiale canadienne, argument auquel le tribunal arbitral s’est rendu en raison du manque de preuve concernant le degré de contrôle de l’individu sur l’investissement au Canada. ^{Footnote 164} Le tribunal arbitral s’étant trouvé compétent, il s’est penché sur le fond de la réclamation de Clayton/Bilcon, concernant la violation de la clause du TJE et celle du TN.

traitement juste et équitable de l’investisseur américain dans l’évaluation environnementale

Les arbitres sont unanimes dans leur interprétation du contenu de la clause du TJE de l’ALÉNA. C’est plutôt dans son application aux faits de l’espèce qu’ils sont divisés. La clause du TJE de l’ALÉNA est prévue par l’article 1105(1) et la Commission du libre-échange nord-américain a rappelé dans une interprétation obligatoire qu’elle se limite à la norme minimale de traitement des étrangers et de leurs biens de la coutume internationale. ^{Footnote 165} Le tribunal souligne la divergence dans la jurisprudence arbitrale sur la pertinence de l’affaire Neer (États-Unis) c Mexique ^{Footnote 166} pour la détermination du contenu de la norme minimale de traitement, ainsi que sur l’évolution du contenu de la norme. Il est d’avis que le standard posé par l’affaire Neer a évolué depuis 1926 et que le seuil de violation de la norme minimale de traitement demeure élevé, mais ne se limite plus à la conduite choquante ou outrageuse de l’État. ^{Footnote 167} Il endosse la formulation contemporaine de la norme faite par le tribunal arbitral dans l’affaire Waste Management c Mexique: ^{Footnote 168} “conduct is arbitrary, grossly unfair, unjust or idiosyncratic, is discriminatory and exposes claimant to sectional or racial prejudice, or involves lack of due process leading to an outcome which offends judicial propriety.” ^{Footnote 169}

À la majorité, le tribunal juge que le Canada a violé la norme minimale de traitement par sa conduite à l’endroit de Clayton/Bilcon en ce qui concerne le projet de Whites Point. Il relève que l’investisseur américain a été encouragé à participer dans un processus d’évaluation environnementale qui était perdu d’avance. ^{Footnote 170} La recommandation de la commission d’examen conjoint a imposé dans les faits un moratoire sur les projets du type de celui de l’investisseur, équivalant à une véritable décision de zonage du territoire. ^{Footnote 171} Les arbitres de la majorité sont d’avis que le fait pour l’investisseur américain de ne pas avoir été dûment avisé de l’approche différente qu’entendait suivre la commission d’examen conjoint équivaut à une violation grave des garanties juridiques de l’équité procédurale. ^{Footnote 172} Ils estiment aussi que la nouvelle approche fondée sur l’acceptabilité sociale qu’a adoptée la commission s’écarte de l’approche suivie antérieurement qui consiste à analyser les effets environnementaux négatifs importants subsistant après l’application de mesures préventives. ^{Footnote 173} Les arbitres conviennent qu’il faut être prudent avec les attentes légitimes des investisseurs étrangers et qu’il est important de préserver le droit des autorités compétentes de modifier la législation et les politiques gouvernementales. ^{Footnote 174} Ils jugent cependant que la latitude des États n’est pas absolue et que la clause du TJE peut être violée par une telle modification dans des circonstances particulières:

Pour eux, Clayton/Bilcon a été confronté à un changement d’approche par un organe administratif qui devait appliquer la législation au lieu de la modifier. ^{Footnote 176} Ils ne sont toutefois pas convaincus que le climat hostile auquel aurait été confronté l’investisseur américain au cours des audiences publiques constitue une violation de la clause du TJE. ^{Footnote 177} La majorité des arbitres juge enfin que la recommandation de la commission d’examen conjoint sur l’acceptabilité sociale du projet de Whites Point a usurpé la discrétion du gouvernement, à qui revenait le soin de tirer une telle conclusion, à la lumière du rapport de la commission. ^{Footnote 178} Compte tenu des encouragements répétés des autorités de la Nouvelle-Écosse et de la conduite arbitraire de la commission d’examen conjoint quant à l’approche suivie pour mener son évaluation environnementale, qui est contraire à ce que prescrit la législation canadienne, le tribunal arbitral conclut à la majorité que ses agissements constituent une violation de la norme minimale de traitement de la coutume internationale garantie par la clause du TJE de l’ALÉNA. ^{Footnote 179}

Cette application de la clause du TJE aux faits est diamétralement opposée à celle de l’arbitre Donald McRae. Ce dernier est surtout troublé par l’analyse de la majorité sur la légalité des agissements de la commission d’examen conjoint au regard du droit canadien. Il rappelle d’abord que la violation du droit canadien ne constitue pas en soi une violation de la norme minimale de traitement. ^{Footnote 180} Mais surtout, il estime que la majorité présume erronément que l’approche suivie par la commission est contraire à ce que prescrit la législation canadienne, alors que cela est discutable et que les juridictions canadiennes ne se sont pas prononcées sur la question. ^{Footnote 181} Pour l’arbitre dissident, l’approche fondée sur l’acceptabilité sociale n’est qu’une autre manière d’exprimer ce que la législation demande à la commission d’analyser, soit les effets du projet sur l’environnement humain. ^{Footnote 182} Il conclut de manière lapidaire que l’assujettissement des préoccupations pour l’environnement humain aux questions de faisabilité scientifique et technique fait par la majorité constitue une véritable intrusion dans la politique gouvernementale. ^{Footnote 183} Pour lui, la décision du tribunal arbitral n’est rien de moins que “a remarkable step backwards in environmental protection.” ^{Footnote 184}

traitement national de l’investisseur américain dans l’évaluation environnementale

Les arbitres se sont également divisés dans leur application de la clause du TN aux faits. La position de Clayton/Bilcon repose essentiellement sur l’argument que tous les promoteurs de projets qui sont soumis à la législation environnementale canadienne sont dans des circonstances analogues, et que plusieurs investisseurs canadiens ont été mieux traités dans le processus d’évaluation environnementale de leur projet. La question fondamentale pour déterminer si la clause du traitement national a été violée en l’espèce est donc celle de savoir si l’investisseur américain se trouve dans des “circonstances analogues” à celle de ces investisseurs canadiens. Le tribunal arbitral conclut à la majorité que l’imposition de la procédure plus lourde de la commission d’examen conjoint au projet de Whites Point était contraire à la pratique habituelle. ^{Footnote 185} Cependant, comme la réclamation est prescrite en ce qui concerne la décision de renvoyer le projet devant une commission d’examen conjoint, le tribunal arbitral concentre plutôt son analyse sur le test appliqué par la commission. Le Canada a tenté de convaincre le tribunal que seuls les projets qui soulèvent beaucoup d’opposition dans les communautés touchées sont dans des circonstances analogues au projet de Clayton/Bilcon. La majorité du tribunal a refusé de suivre cette interprétation, jugée trop restrictive au regard de la notion de “circonstances analogues,” qui est plus large que celle de “produit similaire” dans les clauses du TN applicables au commerce des produits. ^{Footnote 186} Le tribunal était prêt à endosser la position de l’investisseur, voulant que le comparateur devrait être tous les projets soumis à la législation environnementale canadienne, mais il juge suffisant l’examen du traitement réservé à plusieurs projets de promoteurs canadiens dans les secteurs minier, pétrolier et gazier. Il conclut que seul le projet Whites Point a été soumis à un test d’acceptabilité sociale, plutôt qu’au test des effets environnementaux négatifs importants subsistant après l’application de mesures préventives, ce qui constitue un traitement moins favorable de l’investissement américain. ^{Footnote 187}

Chose importante, la majorité du tribunal arbitral note l’absence d’exceptions générales applicables au chapitre sur l’investissement de l’ALÉNA, qui permettrait à l’État de justifier la violation d’une obligation par la poursuite légitime d’un objectif non économique. Elle rappelle que le tribunal arbitral dans l’affaire Pope & Talbot c Canada ^{Footnote 188} a développé une interprétation de la clause du TN qui intègre dans son texte une forme d’exception générale:

Bien que les arbitres de la majorité soutiennent cette interprétation de la clause du TN, ils concluent que l’application du test d’acceptabilité sociale uniquement au projet de l’investisseur américain ne poursuit aucun objectif rationnel de politique gouvernementale. ^{Footnote 190} Ils jugent que ce test est même contraire à la législation et à la politique environnementale canadienne, ainsi qu’aux objectifs de libéralisation des investissements de l’ALÉNA, comme l’atteste la violation de la clause du TJE qu’ils ont déjà constatée. Le tribunal arbitral juge donc à la majorité que le Canada a violé la clause du TN lors de l’évaluation environnementale du projet soumis par Clayton/Bilcon. L’arbitre dissident rejette aussi cette conclusion de la majorité, dans une phrase laconique où il juge pour sa part que l’investisseur américain a été traité en conformité avec la législation canadienne comme tous les investisseurs doivent s’attendre de l’être. ^{Footnote 191}

les suites de l’affaire …

L’affaire Clayton/Bilcon se poursuit avec la phase d’évaluation des dommages qui est toujours pendante devant le tribunal arbitral. Tout en continuant à se défendre devant ce dernier, le Canada a entamé des procédures parallèles devant la Cour fédérale afin de faire annuler la sentence arbitrale. ^{Footnote 192} Il fait valoir que certains aspects de la sentence outrepassent la compétence du tribunal arbitral, parce qu’elle attribue au Canada les agissements de la commission d’examen conjoint, qu’elle se prononce sur la compatibilité de ces agissement avec le droit canadien et que l’incompatibilité avec la clause du TJE et celle du TN se fonde uniquement sur l’illégalité des agissements de la commission au regard du droit canadien. Le Canada allègue en outre que la sentence est contraire à l’ordre public du Canada, parce que le tribunal arbitral a usurpé les fonctions des tribunaux canadiens, seuls habilités à se prononcer sur la légalité des agissements d’une commission d’examen conjoint au regard du droit canadien. Les motifs avancés par le Canada sont inégaux: le tribunal arbitral est unanime sur la question de l’attribution et son raisonnement est convaincant; un juge ou un arbitre international peut avoir à se prononcer sur la légalité d’un comportement au regard du droit national, qui demeure une pure question factuelle du point de vue du droit international, mais peut servir à établir la violation d’une obligation internationale. Par contre, l’argument contre l’équation faite entre la violation du droit canadien et la violation du droit international rejoint l’opinion dissidente de l’arbitre Donald McRae; il reste toutefois à voir si la Cour fédérale se permettra d’annuler l’interprétation faite par le tribunal arbitral — dont le président est un ancien juge de la Cour internationale de justice — de la coutume internationale et de sa violation par le Canada. Rien n’est moins sûr.

Le Canada cherche en outre à limiter l’impact de l’affaire Clayton/Bilcon dans la jurisprudence arbitrale. Il a soumis des observations sur la question au tribunal arbitral dans l’affaire Mesa Power c Canada, ^{Footnote 193} avec le soutien des États-Unis et du Mexique qui ont fait de même. Le Canada répète son argument contre l’attribution des agissements de la commission d’examen conjoint et contre l’usurpation par le tribunal de la compétence des tribunaux canadiens. Il conteste aussi la méthodologie employée par le tribunal arbitral dans Clayton/Bilcon pour établir l’évolution du contenu de la norme minimale de traitement de la coutume internationale, au motif que celui-ci s’est fondé uniquement sur des sentences arbitrales antérieures plutôt que d’examiner la pratique des États et l’opinio juris. Les États-Unis et le Mexique partagent entièrement l’avis du Canada à cet égard. Le Canada rejette de plus l’interprétation de la clause du TN faite dans Clayton/Bilcon, qui omet de se pencher sur l’existence d’un motif basé sur la nationalité de l’investisseur américain dans la différence de traitement entre le projet de Whites Point et les autres projets examinés. Les États-Unis et le Mexique endossent à nouveau la critique du Canada.

L’affaire Clayton/Bilcon n’a pas finie de faire couler l’encre. Elle illustre — s’il le fallait encore — toute la difficulté du renvoi à la coutume internationale par la clause du TJE, mais aussi la difficulté de l’appliquer aux faits même lorsque les arbitres s’entendent sur son contenu. Elle montre aussi l’importance de la notion de “circonstances analogues” pour l’établissement d’une violation de la clause du TN. L’évaluation des dommages permettra au tribunal arbitral de se pencher sur le dernier motif d’incompétence soulevé par le Canada, qui est encore en suspens, concernant l’absence de préjudice causé à Clayton/Bilcon par le refus d’autoriser le projet.