Introduction
L’échange de population a été assimilé par la doctrine unanime au “nettoyage ethnique.” Footnote 1 En 1923, à l’issue de la signature de la Convention de Lausanne relative à l’échange obligatoire de populations civiles entre la Grèce et la Turquie, Footnote 2 Lord Curzon, à l’époque ministre britannique des Affaires étrangères, attirait l’attention de la communauté internationale sur les conséquences de cet acte qui pour lui “is a thoroughly bad and vicious solution for which the world will pay a heavy penalty for a hundred years to come.” Footnote 3 Plus d’un demi-siècle après cette mise en garde, Antonio Cassese exprimait ainsi sa préoccupation: “La purification ethnique est en train de devenir le crime le plus triste répandu dans la communauté internationale, à cause de la haine raciale ou religieuse.” Footnote 4
Le point de vue de ces deux éminentes personnalités qui ont eu à se pencher sur les contours du phénomène du nettoyage ethnique à deux époques différentes atteste de l’inquiétude que suscite au sein de la communauté internationale la mise en œuvre d’une politique de nettoyage ethnique. Il révèle surtout que les politiques dites de purification ethnique n’appartiennent pas au passé, et qu’elles sont toujours une réalité dans les relations internationales. Footnote 5 Du Soudan Footnote 6 à l’Irak, Footnote 7 en passant par la Centrafrique Footnote 8 et l’ex-Yougoslavie, Footnote 9 pour ne citer que ces exemples-là, des sources largement acceptées et faisant autorité ont reconnu l’existence des manifestations du nettoyage ethnique dans ces différentes zones conflictuelles. Toutefois, bien que ces manifestations du nettoyage ethnique soient connues et que l’expression soit désormais largement utilisée dans le monde entier tant par les profanes que par les érudits du droit, Footnote 10 il est difficile aujourd’hui de dire sur le plan du droit international ce à quoi renvoie exactement le nettoyage ethnique. Footnote 11 Pour insaisissable que soit la notion, plusieurs analyses, que ce soient dans la soft law, dans la jurisprudence ou dans la doctrine, ont tenté d’appréhender le phénomène du nettoyage ethnique en lui donnant une certaine définition.
Le Rapporteur spécial de la Commission des droits de l’homme (CDH) a d’abord indiqué dans son troisième rapport que “[l]’expression ‘nettoyage ethnique’ désigne l’élimination, par le groupe ethnique qui tient un territoire, des individus appartenant à d’autres groupes ethniques,” Footnote 12 pour ensuite préciser dans son sixième rapport que “le ‘nettoyage ethnique’ peut être assimilé à une purge systématique fondée sur des critères ethniques, de la population cible en vue de la contraindre à abandonner les territoires où elle vit.” Footnote 13 Nous pouvons retenir dans les définitions du Rapporteur spécial quelques remarques. M. Mazowiecki insiste dans son second rapport sur l’idée de forcer les populations à quitter leur terre d’origine, ce qui se traduit juridiquement par la notion de déplacement forcé. Par ailleurs, le Rapporteur spécial fait preuve dans son troisième rapport d’une cohérence dans l’indexation des groupes potentiellement auteurs et victimes du nettoyage ethnique. Footnote 14 Et dans les deux rapports, il emploie indissociablement le mot “élimination” Footnote 15 et “purge” Footnote 16 systématique pour marquer l’objet ou le but du nettoyage ethnique. Footnote 17
Ensuite, la Commission d’experts chargée par les Nations unies en 1992 d’enquêter spécifiquement sur les violations graves du DIH qui auraient été commises sur les territoires de l’ex-Yougoslavie a esquissé une définition du nettoyage ethnique. Pour la Commission, le “‘nettoyage ethnique’ consiste à rendre une zone ethniquement homogène en utilisant la force ou l’intimidation pour faire disparaître de la zone en question des personnes appartenant à des groupes déterminés.” Footnote 18 Mais plus loin et dans le même registre, à l’examen des documents qui lui ont été fournis, la Commission devrait réitérer, selon ses dires, “le jugement qu’elle avait formulé précédemment, à savoir que le ‘nettoyage ethnique’ est une politique délibérée conçue par un groupe ethnique ou religieux visant à faire disparaître, par le recours à la violence et à la terreur, des populations civiles appartenant à une communauté ethnique ou religieuse distincte de certaines zones géographiques.” Footnote 19 Deux observations méritent d’être faites ici.
La première est que dans le premier rapport, la Commission met en exergue la finalité du nettoyage ethnique, à savoir l’idée d’homogénéisation ethnique de la population. Mais elle ne clarifie pas l’identité du groupe potentiellement victime du nettoyage ethnique, qui reste indéterminée. Cette remarque vaut également pour l’identité des potentiels auteurs, sur laquelle la Commission reste évasive. On peut toutefois s’imaginer que l’homogénéisation ethnique de l’espace visé dont fait référence la Commission amène à déduire qu’il s’agit d’un groupe ethnique. Mais la conclusion ne relève pas d’un truisme. La deuxième observation consiste à dire que les deux définitions ne sont pas identiques, contrairement à ce que laisse percevoir la Commission. Footnote 20 On peut aussi aisément constater que la Commission est plus précise dans la seconde définition, Footnote 21 comme si cette dernière constituait une rupture nette par rapport à la précédente. Footnote 22
Aux côtés des sources onusiennes, la doctrine a aussi tenté de donner sa définition du nettoyage ethnique. Ainsi, en visant la politique d’expulsion des Allemands de la Tchécoslovaquie, Glassheim appréhende pour sa part le nettoyage ethnique dans un sens large en estimant que: “The widest definitions of ethnic cleansing portray it as a politically inspired design to engineer homogenous national states.” Footnote 23 On se contentera de souligner que l’auteur insiste sur l’inspiration politique du nettoyage ethnique et sa finalité, qui n’est rien d’autre que, selon ses propres termes, l’homogénéisation d’un territoire par la création de l’État-nation. D’ailleurs sur ce dernier point, l’auteur l’affirme assez clairement quand il souligne que le nettoyage ethnique signifie “the forced removal of an ethnic group from a territory with the goal of creating a homogeneous national state.” Footnote 24
Par ailleurs, il convient de mentionner sur un plan strictement juridique la définition proposée par le Dictionnaire de droit international public, à savoir que le nettoyage ethnique signifierait:
Harassments (homicides intentionnels, tortures, viols généralisés et systématiques, et autres actes inhumains d’une extrême gravité) ou déplacements forcés visant à détruire en tout ou en partie, ou à contraindre au départ, un groupe national, ethnique, racial ou religieux en vue d’assurer l’homogénéité ethnique dans un territoire donné. Footnote 25
Cette définition est intéressante dans la mesure où elle démontre, même dans l’effort de juridicisation, non seulement la difficulté de cerner clairement le nettoyage ethnique, mais surtout la confusion que cela peut créer aux yeux du lecteur quand on s’évertue à fournir une définition par analogie. Footnote 26 Ceci précisé, il suffit de noter que la définition proposée par le Dictionnaire de droit international est tout aussi imprécise qu’évasive. Elle ne permet guère d’avancer dans la recherche d’une définition juridique stricte de la notion. Footnote 27 On pourrait ajouter à cette critique que la définition proposée par le professeur Salmon reprend en partie des éléments définitionnels du crime de génocide, Footnote 28 mais pose aussi problème à certains égards dans son agencement sémantique. Il suffit pour s’en convaincre de citer un seul exemple. Footnote 29 Pour le reste, on retrouve des éléments de la définition du Dictionnaire dans les acceptions ci-dessus, Footnote 30 surtout, en ce qui concerne la visée d’homogénéisation territoriale du nettoyage ethnique, sauf à mentionner qu’ici, l’on a particulièrement insisté — sans autre précision — sur le caractère ethnique de l’homogénéisation, ce qui ne correspond pas forcément aux critères d’identification de toutes les victimes du nettoyage ethnique.
Attardons-nous maintenant sur la jurisprudence pour voir comment cette source appréhende pour sa part le nettoyage ethnique. Sur ce point, il faut vite souligner que les décisions du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) offrent une illustration abondante des “supposés liens” qui pourraient exister par exemple entre le crime de génocide et les violations dues au nettoyage ethnique. Ainsi, dans l’affaire Karadzić, alors que le Procureur traite de nombreux faits de transferts forcés et d’expulsion des Musulmans et des Croates de Bosnie dont serait coupable l’accusé, il affirme clairement que “le génocide était une conséquence possible de la mise en œuvre de l’objectif visant à chasser à jamais les Musulmans et les Croates de Bosnie des territoires revendiqués par les Serbes de Bosnie.” Footnote 31 Dans l’affaire Nomir Nicolić, le Procureur est plus incisif quand il affirme que “this policy of ethnic cleansing took the form of discriminatory acts of extreme seriousness which tend to show its genocidal character.” Footnote 32 Il finit par déduire que l’intention spécifique constituant le crime de génocide peut être inférée de ce caractère discriminatoire. Footnote 33 Un jugement a suivi cette tendance en soulignant que “there are obvious similarities between a genocidal policy and the policy commonly known as ‘ethnic cleansing.’” Footnote 34 Ces quelques exemples où le nettoyage ethnique est assimilé, sinon compris, comme étant un génocide se retrouvent dans d’autres affaires jugées au fond que nous renvoyons en note de bas de pages, Footnote 35 car il est quasiment impossible de les développer dans cette introduction.
Au niveau jurisprudentiel, il faut ajouter que selon les juges de la Cour pénale internationale (CPI), le nettoyage ethnique consiste à “rendre une zone ethniquement homogène en utilisant la force ou l’intimidation pour faire disparaître de la zone en question des personnes appartenant à des groupes déterminés.” Footnote 36 On remarquera pour l’essentiel que cette définition de la CPI est une reprise exacte de celle proposée par la Commission d’experts des Nations unies et dont les commentaires qui ont déjà été faits peuvent être repris ici. Footnote 37
Il faut terminer enfin en mentionnant que le débat sur le nettoyage ethnique s’est aussi invité au prétoire de la Cour internationale de justice (CIJ) en 2007. Saisi par la Bosnie pour lui demander de constater que “le peuple et l’État de Bosnie-Herzégovine est victime d’un crime non moindre que le génocide tel qu’il est défini par la convention de 1948 sur le génocide,” Footnote 38 la CIJ a repris mots pour mots un passage de l’arrêt Krstić du TPIY, Footnote 39 pour souligner tout d’abord les similitudes entre le génocide et le nettoyage ethnique. Footnote 40 Ensuite, elle s’emploie en citant la jurisprudence Stakić, à préciser qu’“[i]l faut faire clairement le départ entre la destruction physique et la simple dissolution d’un groupe. L’expulsion d’un groupe ou d’une partie d’un groupe ne saurait à elle seule constituer un génocide.” Footnote 41 Sans doute non encore satisfaite de sa démonstration et pour s’assurer qu’elle a été définitivement comprise, la Cour ajoute qu’
en réalité, dans le contexte de cette convention, l’expression “nettoyage ethnique” ne revêt, par elle-même, aucune portée juridique. Cela étant, il est clair que des actes de “nettoyage ethnique” peuvent se produire en même temps que des actes prohibés par l’article II de la Convention, et permettre de déceler l’existence d’une intention spécifique (dolus specialis) se trouvant à l’origine des actes en question. Footnote 42
Et la Cour ajoute que
[n]i l’intention, sous forme d’une politique visant à rendre une zone “ethniquement homogène”, ni les opérations qui pourraient être menées pour mettre en œuvre pareille politique ne peuvent, en tant que telles, être désignées par le terme de génocide … [L]a déportation ou le déplacement de membres appartenant à un groupe, même par la force, n’équivaut pas nécessairement à la destruction dudit groupe, et une telle destruction ne résulte pas non plus automatiquement du déplacement forcé. Footnote 43
Malgré la différence nette que l’arrêt de 2007 a tenu à faire entre les deux notions à travers la dichotomie entre l’intention du génocide et celle du nettoyage ethnique, Footnote 44 les hésitations des juges montrent de toute évidence la réelle difficulté qu’il y a à cerner précisément le nettoyage ethnique. Au surplus, cette définition qui semble imbriquer le nettoyage ethnique dans le génocide en même temps qu’elle s’efforce de le dissocier marque un paradoxe regrettable et une occasion ratée de mettre fin au débat sur la confusion qui continue de s’entretenir entre les deux phénomènes. Ce n’est justement pas à tort que la décision de la CIJ dans son ensemble a fait l’objet de vives critiques par la doctrine autorisée. Footnote 45
On le voit, il n’y a aucune approche précise et consensuelle. Néanmoins, mis de côté l’assimilation du nettoyage ethnique au génocide et l’évocation erronée des vocables de “faire disparaître,” de “purge” et d’“élimination” par certaines définitions, ce qui rappelle consubstantiellement ce dernier crime, la plupart des acceptions mettent l’accent sur des éléments précis, notamment: l’auteur du nettoyage ethnique; Footnote 46 la victime du nettoyage ethnique; Footnote 47 les moyens et les modalités du nettoyage ethnique; Footnote 48 la finalité du nettoyage ethnique. Footnote 49 C’est dire qu’une définition du nettoyage ethnique qui prétend à une certaine exhaustivité et objectivité doit au moins tenir compte des différentes tendances pour asseoir son autorité juridique. Vu dans ce sens et au regard des différentes acceptions, il n’y a pas de risque à prendre déjà position à ce stade pour insinuer que le nettoyage ethnique, selon notre entendement, pourrait se concevoir comme une politique menée par les autorités d’un État et/ou un groupe ethnique donné, usant de moyens incompatibles avec le droit international, en vue du déplacement forcé d’un autre groupe ethnique, dans l’ultime objectif de créer une homogénéité ethnique de l’espace géographique en cause. Il est bien entendu que le vocable ethnique doit s’entendre dans un sens générique, voir englobant, et comprendre d’autres critères autres que l’ethnie au sens strict, par exemple, le critère religieux, national, racial, culturel, etc.
Traduit dans une optique strictement juridique, il est facile de déduire en association avec toutes les définitions parcourues, mais surtout au regard des différentes pratiques relevant du nettoyage ethnique illustrées ci-dessus, Footnote 50 que deux éléments essentiels pourraient se dégager de cette définition de l’infraction. D’abord, un critère d’ordre matériel, qui est, dans le cadre de faits illicites contraire au droit international, la commission d’actes de déplacements forcés sur une échelle significative; ensuite, un critère d’ordre moral, ou mens rea, à savoir l’objectif d’acquérir un territoire en vue de l’homogénéisation ethnique (dol aggravé).
Cette esquisse de définition pourrait ne pas suffire à cacher l’ambiguïté qui entoure l’usage de la notion et à réconcilier les différentes compréhensions du phénomène du nettoyage ethnique à laquelle la nôtre vient sans doute s’ajouter. C’est pourquoi une étude plus approfondie s’impose pour vérifier sa teneur, et elle mène par conséquent à se poser quelques questions: quels critères peuvent permettre d’expliquer et d’identifier précisément le nettoyage ethnique d’un point de vue strictement juridique? En quoi la violation de certaines règles du droit international est-elle constitutive de nettoyage ethnique? Quels liens le nettoyage ethnique pourrait entretenir avec les crimes officiellement reconnus en droit international?
Les différents questionnements mentionnés ci-dessus conduisent à résumer que de nombreuses approches juridiques ont été avancées pour expliquer le nettoyage ethnique. Certaines d’entre elles, les plus connues, le réduisent aux actes de déportation ou de transferts forcés Footnote 51 ou le subsument aux crimes internationaux reconnus, en particulier le crime de génocide. Footnote 52 Face à ces prémices, cette étude vise d’abord à clarifier les controverses qui entourent la notion du point de vue du droit international. Footnote 53 Elle envisage d’expliquer ensuite que le nettoyage ethnique ne se réduirait pas au simple déplacement forcé de civils Footnote 54 et pourrait même — en dehors du génocide — ne pas se satisfaire également des autres catégories pénales (les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre) dans lesquelles on a tendance à le confiner à présent.
Pour articuler l’analyse, nous essaierons dans un premier temps d’identifier les principales règles du droit international pertinentes, notamment le droit des conflits armés, et de dire dans quelles mesures elles sont constitutives de nettoyage ethnique lorsque ces règles sont enfreintes. En second lieu, il s’agira de mettre en relation le nettoyage ethnique avec les différents crimes internationalement reconnus afin de nous prononcer sur les contours du rapprochement qui en est fait dans la pratique.
Nettoyage ethnique comme Violation du Droit International Humanitaire
Les règles qui prohibent les déplacements forcés de populations constituent en DIH les premiers remparts à la réalisation de nettoyage ethnique. Il s’agira donc dans cette partie de s’attarder d’abord sur le contenu de ces normes. Ensuite, nous verrons dans une seconde partie brièvement comment le nettoyage ethnique procède de la violation de l’interdiction de déplacer la population civile en temps de guerre.
L’INTERDICTION DES DÉPLACEMENTS FORCÉS EN PÉRIODE DE CONFLIT ARMÉ
Les règles qui prohibent le déplacement forcé de populations diffèrent selon la nature du conflit en cause, à savoir l’existence d’un conflit armé international ou d’un conflit armé non international.
Les règles dans un conflit armé international (CAI)
En période de CAI, la Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre (IVe Convention de Genève) demeure la principale source juridique qui prohibe de manière spécifique les déportations et les transferts forcés. Son article 49 est ainsi libellé:
Les transferts forcés, en masse ou individuels, ainsi que les déportations de personnes protégées hors du territoire occupé dans le territoire de la Puissance occupante ou dans celui de tout autre État, occupé ou non, sont interdits, quel qu’en soit le motif. Toutefois, la Puissance occupante pourra procéder à l’évacuation totale ou partielle d’une région occupée déterminée, si la sécurité de la population ou d’impérieuses raisons militaires l’exigent. Les évacuations ne pourront entraîner le déplacement de personnes protégées qu’à l’intérieur du territoire occupé, sauf en cas d’impossibilité matérielle. La population ainsi évacuée sera ramenée dans ses foyers aussitôt que les hostilités dans ce secteur auront pris fin. La Puissance occupante, en procédant à ces transferts ou à ces évacuations, devra faire en sorte, dans toute la mesure du possible, que les personnes protégées soient accueillies dans des installations convenables, que les déplacements soient effectués dans des conditions satisfaisantes de salubrité, d’hygiène, de sécurité et d’alimentation et que les membres d’une même famille ne soient pas séparés les uns des autres. La Puissance protectrice sera informée des transferts et évacuations dès qu’ils auront eu lieu. La Puissance occupante ne pourra retenir les personnes protégées dans une région particulièrement exposée aux dangers de la guerre, sauf si la sécurité de la population ou d’impérieuses raisons militaires l’exigent. La Puissance occupante ne pourra procéder à la déportation ou au transfert d’une partie de sa propre population civile dans le territoire occupé par elle. Footnote 55
Cette longue disposition permet à elle seule de se faire une idée nette des forces, mais aussi des faiblesses de la réglementation internationale relative au déplacement forcé de populations au cours d’un conflit armé, en particulier en période d’occupation. Footnote 56 À sa lecture, l’idée que les déportations et les transferts forcés sont prohibés ne fait plus de doute en droit international positif. Footnote 57 Autrement dit, les dits déplacements, qu’ils aient lieu à l’intérieur ou en dehors d’un territoire occupé par une puissance occupante, sont en principe prohibés, quelles que soient les raisons pouvant être avancées par celles qui les pratiquent. Ainsi, contrairement à ce qu’on a pu lire, Footnote 58 même les motifs liés aux nécessités militaires d’un État ne peuvent pas par exemple rendre légaux les déportations et les transferts pratiqués en période d’occupation, et plus spécifiquement encore, aux fins de nettoyage ethnique. Footnote 59 Toutefois, pour établie qu’elle soit, la norme qui interdit de ne pas déplacer la population civile, et qui représente en période de conflit armé un rempart éventuel contre l’épuration ethnique, mérite deux précisions.
En premier lieu, les commentateurs de la IVe Convention de Genève soulignent que seuls sont interdits les déplacements involontaires, et, donc, forcés. Footnote 60 Il va sans dire que les déplacements volontaires, qu’ils soient individuels ou en masse, ne tombent pas sous le coup de la prohibition de l’article 49(I). Ces derniers seront donc considérés comme légaux, dans la mesure où les populations qui les “subissent” y consentent. Footnote 61 Cette nécessité de marquer une différence entre les déplacements involontaires et volontaires, est — quoi que l’on puisse la critiquer Footnote 62 — déterminante, et vise à ne pas fermer une fois pour toutes la porte à une situation de règlements de crise de nettoyage ethnique, par exemple, alors même que la partie du groupe victime ne souhaiterait plus retourner dans les lieux d’où elle a été poussée au départ, fût-ce en violation du droit international. Footnote 63 Encore qu’on peut objecter en se posant la question sans réponse qui est celle de savoir si le droit ne légitime pas a priori un cadre visant à encourager le non-retour au statu quo ante.
En second lieu, la disposition est considérée comme étant absolue, voire indérogeable, Footnote 64 et cela est capital en matière de prévention de nettoyage ethnique, car un auteur a soutenu la possibilité, dans certaines conditions, de déroger aux règles établies pour autoriser certaines politiques de nettoyage ethnique qui seraient rendues irréversibles. Footnote 65 Néanmoins, malgré cette tendance à l’absoluité, on a le sentiment que la rigueur de départ que l’interdiction comporte est quelque peu atténuée. En effet, la IVe Convention de Genève autorise les évacuations à l’intérieur du territoire occupé, au cas où “la sécurité de la population ou d’impérieuses nécessités militaires l’exigent.” Footnote 66 Ainsi donc, l’exception relative à l’évacuation pourrait bien justifier la prise de mesures autorisant un État à “déplacer” Footnote 67 des populations qui sont désormais sous son autorité. Footnote 68 En tout état de cause, si les évacuations doivent avoir lieu, elles ne pourront intervenir que lorsque tous les autres moyens moins rigides, et à la disposition du commandement des parties en cause, ont été épuisés, et que rien n’est à même d’assurer la sécurité des personnes protégées. Footnote 69 Appréhendé de cette manière, le standard permis paraît équilibré et plus protecteur pour les populations civiles. Dans ce sens, il devient difficile — à moins d’user de subterfuges pour violer le droit — de pouvoir justifier d’une telle exception en contexte de nettoyage ethnique pour autoriser un déplacement d’une partie de la population civile.
Aux côtés de l’article 49, il existe d’autres dispositions qui traitent de la question des déplacements de populations dans la IVe Convention de Genève. Footnote 70 On peut citer notamment Footnote 71 l’article 35(1) Footnote 72 et l’article 45. Footnote 73 Sans nous attarder sur une étude de fond de ces dispositions, il faut écrire qu’elles restent pertinentes et pourraient dans tous les cas s’imposer également comme un obstacle supplémentaire à l’expulsion ou au transfert de civils opérés pour réaliser une politique de nettoyage ethnique et même d’autres atrocités, Footnote 74 dans les circonstances prévues pour leur application respective.
Les normes dans un conflit armé non international (CANI)
C’est au cours des CANI que la plupart des violations du DIH officiellement reconnue par la communauté internationale comme relevant du nettoyage ethnique ont été commises. Footnote 75 Pourtant, en ce qui concerne spécifiquement les CANI, il n’existe pas au niveau universel une convention autonome qui prohibe expressément les transferts forcés de populations civiles à l’échelle interne. Toutefois, une série de règles marquées par leur caractère épars existe. On peut mentionner en premier lieu l’article 3 commun aux Conventions de Genève qui est généralement reconnu comme un outil renfermant un minimum de standard humanitaire, dont l’exigence du respect prohibe indirectement les déplacements forcés. Footnote 76 Parlant de cette disposition, Zayas écrit que “[i]t is difficult to imagine an involuntary mass deportation that would not violate these norms.” Footnote 77 Le constat est certes vrai, mais la teneur de cette disposition censée prévenir le nettoyage ethnique est toutefois réduite voire inopérante en pratique, car le respect reposerait finalement sur la bonne foi des États mue par leur croyance aux vertus du droit humanitaire. Footnote 78
En second lieu, notons que le seul instrument conventionnel pertinent au niveau universel applicable au CANI, et susceptible d’être un obstacle efficace contre le nettoyage ethnique pratiqué à l’intérieur de l’État, demeure le Protocole additionnel II. Footnote 79 Son article 17(I) dispose:
[l]e déplacement de la population civile ne pourra pas être ordonné pour des raisons ayant trait au conflit sauf dans les cas où la sécurité des personnes civiles ou des raisons militaires impératives l’exigent. Si un tel déplacement doit être effectué, toutes les mesures possibles seront prises pour que la population civile soit accueillie dans des conditions satisfaisantes de logement, de salubrité, d’hygiène, de sécurité et d’alimentation. Footnote 80
Et le paragraphe 2 ajoute que “les civils ne pourront pas être forcés de quitter leur propre territoire pour des raisons ayant trait aux conflits.” Footnote 81 La prohibition contre les déplacements forcés conférée par le Protocole additionnel II est très significative en matière de nettoyage ethnique, car elle signifie clairement qu’en principe, aucun État signataire ni même un groupe armé non étatique Footnote 82 ne pourra arguer de motifs autres que ceux admis par les textes en vigueur pour déplacer un groupe ou des individus, y compris ses propres nationaux Footnote 83 se trouvant sur son territoire. Footnote 84
Néanmoins, pour importante qu’elle soit, l’examen de la disposition amène à constater quelques brèches qui contribuent à atténuer le caractère efficient de la prohibition. Tout d’abord, au-delà du fait que l’article 17 ne se réfère pas explicitement aux notions de transferts et de déportations, Footnote 85 une principale remarque peut être mentionnée pour mettre en évidence les points faibles de l’interdiction. Elle est liée au fait que son application requiert de l’État dans lequel les déplacements ont lieu non seulement la ratification du Protocole additionnel II, Footnote 86 mais aussi que les exigences posées par son article 1 soient réunies, Footnote 87 ce qui n’est pas acquis d’avance. Footnote 88
En tout état de cause, l’étude menée par le Comité international de la Croix Rouge sur le droit international humanitaire coutumier a conclu que la règle qui prohibe le déplacement de populations lors des CANI relève du droit international coutumier. Footnote 89 À ce titre donc, elle devrait aussi être respectée même par les États non parties au Protocole additionnel II. Footnote 90 Sur cette note optimiste, il est temps de voir concrètement comment et pourquoi les pratiques de déportation et de transferts forcés pourraient être constitutives de nettoyage ethnique.
DÉPORTATIONS ET TRANSFERTS DES CIVILS COMME MOYEN INCONDITIONNEL DE RÉALISATION DU NETTOYAGE ETHNIQUE
Dans cette partie, il s’agit en premier lieu d’identifier exclusivement la déportation et les transferts civils comme moyen sine qua non de constitution du nettoyage ethnique. Cette insistance permet de les différencier des autres cas de déplacements forcés qui n’entrent pas dans cette définition. Dans un second temps, nous nous attarderons sur la notion d’échange de populations qui a été aussi présentée comme autre mode de réalisation du nettoyage ethnique.
Déportations et transferts des civils versus les autres cas de déplacements forcés
Affirmer que les expulsions et les transferts forcés servent de moyen principal à la réalisation de politiques d’épuration ethnique signifie ici que ces deux éléments sont les actes décisifs qui permettent d’identifier toute pratique ou politique de nettoyage ethnique. Footnote 91 Il signifie également que les politiques ou les pratiques de nettoyage ethnique portent atteinte aux règles du DIH que nous avons déjà étudiées, qui ont trait spécifiquement à la protection contre la déportation et le transfert forcé de populations civiles.
En effet, s’il est possible que de nombreuses autres violations du DIH puissent procéder du nettoyage ethnique ou l’accompagner, il est difficile, voire quasiment impossible d’imaginer la mise en œuvre du nettoyage ethnique sans la planification d’un système de déportation ou de transferts massifs de civils. Footnote 92 Toutefois, tout acte de déplacement forcé de populations civiles ne constitue pas nécessairement un nettoyage ethnique. Footnote 93 Par contre, et comme déjà souligné, tout nettoyage ethnique nécessite impérativement la commission d’actes de déportation et de transferts forcés de population. Mais la question ne s’arrête pas là.
Il faut se rappeler que le but visé par le nettoyage ethnique, c’est l’acquisition illégale de territoire en vue de l’homogénéisation ethnique. Footnote 94 Les individus qui sont généralement visés appartiennent à des groupes minoritaires ou sont reconnus comme tels. Footnote 95 Ils sont visés du seul fait des traits identitaires qui les caractérisent, et, donc, les distinguent des autres membres de la communauté étatique. Ainsi, les actes de déportation ou de transferts forcés ne seront reconnus comme procédant du nettoyage ethnique, que si leur commission vise à atteindre de telles finalités. Footnote 96 En dehors d’un tel objectif dûment prouvé, il est mal indiqué d’assimiler tout déplacement de population civile au nettoyage ethnique. Cette précision s’applique également aux échanges de populations.
La question spécifique des échanges de population: autres moyens de réalisation du nettoyage ethnique par le transfert ou la déportation de population
Le terme échange de population n’existe dans aucune convention internationale contemporaine. Par contre, il a jadis été employé pour désigner le mouvement de population rendu possible sur une base volontaire ou non, en application de dispositions de conventions internationales et bilatérales. Footnote 97 La notion est souvent utilisée dans une approche globale et couvrirait toutes les formes de transplantations de population, de déracinement, de transfusions ou d’échanges de population, Footnote 98 auxquels l’histoire des peuples nous a donné d’observer. Ainsi associe-t-on à toutes ces formes les “accords sur le droit d’option,” les accords relatifs à l’émigration réciproque et volontaire, ainsi que les accords d’échange de population en tant que tels. Footnote 99 Pourtant de l’avis de Stelio Séfériadès, toutes ces typologies ne constituent pas nécessairement des échanges de population au sens strict du terme, bien qu’on ait pris l’habitude de les y assimiler. Footnote 100 En fait, la caractéristique principale de l’échange de population est son caractère conventionnel, à l’exception des autres hypothèses de transplantation de population, marquées par leur caractère unilatéral. Footnote 101
Au-delà donc de ces précisions, il y a lieu tout de même de rappeler que les procédés d’échanges de population qui ont eu lieu au cours de l’histoire ont été qualifiés soit d’accords d’échanges forcés, Footnote 102 soit d’accords d’échanges volontaires. Footnote 103 Ainsi, si les premiers peuvent aujourd’hui encore faire l’objet de critiques acerbes, Footnote 104 la possibilité que les seconds puissent jouir d’une certaine dose de légitimité voire de légalité — dans la mesure où ils procèdent de la volonté des déplacés eux-mêmes, et, donc, ne seraient pas obligatoires Footnote 105 — a été discutée. Footnote 106
La question du consentement des populations à un acte d’échange rappelle, par analogie, la position des commentaires des Conventions de Genève sur la question des transferts de population. L’idée que les transferts puissent, “jusqu’à un certain point, rencontrer l’adhésion de ceux qui en sont l’objet,” c’est-à-dire les victimes, a été soutenue. Footnote 107 Pour l’heure, il y a lieu d’émettre encore une réserve par rapport à ce dernier postulat, car, bien que cette possibilité ne soit pas définitivement à écarter, la question des déplacements de population en temps de guerre, a fortiori en contexte de nettoyage ethnique, est très sensible, et elle touche généralement des minorités ethniques dont la décision de partir, à supposer même qu’elle soit “réellement volontaire,” soulèvera toujours des suspicions légitimes. Footnote 108 D’ailleurs, ce n’est pas parce que les populations consentent elles-mêmes à leur déracinement que cela est conforme au droit. C’est pourquoi, il faut se garder d’entrouvrir la moindre brèche ou l’“outre d’Éole,” pour reprendre une expression de Christakis. Footnote 109 Il faut aussi éviter de se laisser conduire à des propositions qui vont au-delà ou en dehors des garanties et des limites classiques existant en droit international, et qui entourent la possibilité de mettre les civils à l’abri des risques qu’ils courent sur un espace géographique donné. Footnote 110 Au surplus, cette proposition implique de toujours garder à l’esprit que la situation de guerre elle-même, étant lourde de pressions psychologiques de toutes sortes, rend souvent impossible de vérifier a priori si les options offertes ne cachent pas ou ne sont pas accompagnées implicitement de véritables injonctions de partir. Footnote 111 C’est cette méfiance qui pousse à épouser le point de vue radical certes, mais juste de Syméon Karagiannis, qui a affirmé qu’“un échange de population ne peut s’effectuer dans le respect” du droit international. Footnote 112
Ces précisions étant faites, la question qui se pose maintenant est celle de se demander concrètement quel rapport véritable entretient le nettoyage ethnique et les échanges de populations. À ce sujet, on constate simplement que la majorité de la doctrine assimile les échanges de populations aux déportations et transferts de populations. Footnote 113 Sur cette base, la question de savoir si les accords d’échanges de populations sont véritablement contraires aux dispositions qui interdissent les déportations et les transferts de population en droit international s’appréciera mutatis mutandis, au regard des mêmes arguments qui ont été développés ci-dessus, Footnote 114 et qui ont trait aux règles du DIH relatives à la protection contre les déplacements forcés en général. Footnote 115 Pour le dire autrement, s’il est admis que les échanges de populations tombent dans la catégorie juridique des déportations et des transferts de population, cela sous-entend que les critères qui permettent ici d’identifier certains actes de déplacements de populations comme étant un nettoyage ethnique s’appliqueront aussi à ces types de déplacement visés par les accords en question. Ainsi, lorsque l’on sera en mesure de conclure que tels ou tels actes constituent un échange de populations, ils seront assimilables aux catégories juridiques de déportations et de transferts de populations, explicitement prohibés en droit international et desquels procède le nettoyage ethnique.
En tout état de cause, comme déjà souligné, plusieurs auteurs qui ont étudié les accords relatifs aux échanges de populations n’ont pas hésité à déduire que les échanges de populations sont directement constitutifs ou participent aux politiques de nettoyage ethnique. Footnote 116 Sur ce point, ils rejoignent pleinement les conclusions de la jurisprudence pénale internationale. Footnote 117
Nettoyage ethnique et crimes internationaux
Ne constituant pas une catégorie juridique autonome, c’est essentiellement à travers les crimes contre l’humanité, et dans une moindre mesure, les crimes de guerre, que les instruments des juridictions pénales internationales tentent de réprimer les actes de nettoyage ethnique. Par ailleurs, ces dernières années, il existe une forte tendance visant à créer un étroit lien de connexité entre le nettoyage ethnique et le crime de génocide.
RÉPRESSION DU NETTOYAGE ETHNIQUE SOUS L’ANGLE DES CRIMES DE GUERRE ET DES CRIMES CONTRE L’HUMANITÉ
L’analyse de ces deux infractions internationales en lien avec le nettoyage ethnique est pertinente, car comme on le verra ensuite, c’est principalement par le biais des crimes contre l’humanité que sont sanctionnés au titre de violation du droit international les faits qu’on dit constituer un nettoyage ethnique, c’est-à-dire les déplacements forcés de populations civiles aux fins d’homogénéisation ethnique. Quant aux crimes de guerre, même s’ils servent également de fondement à la sanction du nettoyage ethnique, leur usage par les juges internationaux a été très limité voire quasiment négligé.
Une sanction relative sous le fondement des crimes de guerre
Il est maintenant connu que les déportations et transferts de populations sont sanctionnés par les crimes de guerre, Footnote 118 et cela, à juste titre, eu égard aux conséquences que de tels actes pourraient durablement avoir sur les groupes identitaires victimes en temps de guerre. De telles conséquences sont irréversibles et ont été déjà perçues comme telles par la doctrine. Footnote 119 Toutefois, bien que la sanction des déplacements forcés soit un élément essentiel de la mise hors-la-loi du nettoyage ethnique, Footnote 120 il est étonnant, contrairement à la situation issue des procès observés après les crimes commis lors de la Seconde Guerre mondiale, Footnote 121 de constater que la jurisprudence pénale internationale actuelle ne s’est pas vraiment intéressée à la sanction des déplacements forcés en tant que crimes de guerre. Footnote 122 Cela est encore plus étonnant pour ce qui concerne spécifiquement le cas du TPIY, où il a été expressément reconnu au moment de sa création que les déplacements forcés de civils à raison de nettoyage ethnique constituaient en grande partie l’essentiel du triste héritage qu’a légué la guerre qui a assombri le territoire de l’ex-Yougoslavie. Footnote 123 À plusieurs reprises, cette politique de nettoyage ethnique a en effet été dénoncée en tant que crimes de guerre, entre autres. Footnote 124 Or le constat qui est fait, c’est que les juges du TPIY n’ont pas, à l’opposé des crimes contre l’humanité, assez fait référence aux crimes de guerre pour réprimer la déportation et les transferts forcés commis dans le contexte du nettoyage ethnique, qu’il ait eu lieu au cours d’un CAI Footnote 125 ou d’un CANI. Footnote 126
Cette absence, ou du moins, cette hésitation des juges à utiliser les crimes de guerre à raison de déplacement forcé dans la répression des infractions devant les Tribunaux pénaux internationaux (TPI) pourrait s’expliquer en grande partie par le fait que les chefs de déportation ou de transfert de civils ne figurent pas toujours dans les actes d’accusation qu’ont eu à dresser les procureurs successifs de ce Tribunal. S’il est toutefois difficile de savoir quelles sont les motivations juridiques réelles qui amènent le Procureur à opérer une telle exclusion, on peut inférer de cette attitude quelques explications qui ne se fondent pas nécessairement sur le droit. D’une part, cela peut s’expliquer par une logique de pure opportunité. Il se pourrait en effet que l’Accusation ait le souci de marquer substantiellement le caractère généralisé et systématique du phénomène du nettoyage ethnique, en choisissant de se concentrer en grande partie sur les crimes contre l’humanité à raison de déplacement forcé. D’autre part, le Procureur pourrait avoir été influencé par l’imaginaire populaire, et surtout la doctrine Footnote 127 et la pratique, Footnote 128 qui ont pris l’habitude de ranger systématiquement le phénomène du nettoyage ethnique dans la catégorie des crimes contre l’humanité.
Enfin, l’attitude du Procureur pourrait également s’expliquer par des raisons de pure procédure. Footnote 129 Les évènements de l’ex-Yougoslavie, ayant fait dérouler aux yeux du monde le mode systématique de mise en œuvre du nettoyage ethnique à travers les expulsions massives, on peut supposer qu’il était plus aisé et même pertinent pour l’Accusation de réunir un maximum de preuves sous l’angle des crimes contre l’humanité que des crimes de guerre. Bref, quel que soit les raisons de la faible référence aux crimes de guerre, il demeure que les juges auraient pris l’habitude d’“incriminer” substantiellement le nettoyage ethnique à raison de déplacements forcés sous l’angle des crimes contre l’humanité. C’est ce qu’il convient de vérifier à présent.
Une répression substantielle sous le biais des crimes contre l’humanité Footnote 130
Les déportations et les transferts forcés sont les premiers actes qui font penser au nettoyage ethnique dans le cadre surtout des crimes contre l’humanité. Footnote 131 Ainsi certains écrits assimilent-ils directement le nettoyage ethnique à ces deux éléments. Footnote 132 Toutefois, cette démarche relative à l’identification du nettoyage ethnique n’est pas tout à fait exacte. Elle demeure un raccourci qui appelle une analyse minutieuse. Nous nous sommes déjà exprimés sur le sujet en insistant sur le fait que la déportation et le transfert forcé sont, individuellement ou pris ensemble, des éléments catalyseurs permettant de mettre en évidence in fine l’existence d’un nettoyage ethnique. Footnote 133 Mais vu du droit international, les deux éléments ne sont guère synonymes de nettoyage ethnique. La preuve réside dans le fait que le TPIY lui-même hésite rarement dans ses décisions à rappeler la mission qui lui a été assignée par le Conseil de sécurité (CS), lorsque celui-ci a cru bon de devoir mettre en place une justice internationale pour “réprimer” le nettoyage ethnique: “Le Conseil de sécurité était donc particulièrement préoccupé par les actes de nettoyage ethnique et souhaitait conférer au Tribunal la compétence pour en juger, qu’ils aient été commis au cours d’un conflit armé interne ou international.” Footnote 134 Or dans l’entendement même du CS, la conquête territoriale et le nettoyage ethnique ont un lien très étroit, Footnote 135 ou disons le mieux, “la pratique du ‘nettoyage ethnique’ sert à la prise ou acquisition [illégale] de territoire.” Footnote 136
De ce qui précède, on note bien que dans le contexte des résolutions du CS, la finalité ou l’intention à laquelle renvoie la politique de nettoyage ethnique est l’acquisition illégale d’un territoire. Les déplacements forcés ne devenant qu’un moyen, primordial et ultime certes, mais un moyen parmi tant d’autres au service de cette intention générale. Footnote 137 Néanmoins, le raccourci utilisé par les différentes sources se comprend car elles empruntent une porte qui a été entrouverte par la Chambre de première instance du TPIY lorsque celle-ci se penchait sur le sort de Smić et Consorts, accusés d’avoir, par le biais notamment de crimes contre l’humanité, concouru à la mise en œuvre d’un nettoyage ethnique. Footnote 138 Les juges de la Chambre avaient indiqué à l’époque que “l’expulsion et le transfert forcé sont tous deux étroitement liés à la notion de ‘nettoyage ethnique’.” Footnote 139 À entendre le Tribunal, le nettoyage ethnique a donc un lien très étroit avec la déportation et les transferts en tant que crimes contre l’humanité. Cela revient également à déduire que l’étude du nettoyage ethnique sous l’angle de ces derniers crimes devrait conduire à analyser directement les deux notions de déportation et de transferts forcés, sans autres considérations, d’autant plus que les juges ne se sont pas souciés de donner expressément d’autres indices précis à l’identification ou à la définition du phénomène du nettoyage ethnique, si ce n’est ici, de l’assimiler quasi automatiquement à ces deux catégories juridiques connues. Il y a là, à notre avis, un empressement à faire entrer subrepticement la notion de nettoyage ethnique en droit positif par une filiation juridique à deux actes matériels des crimes contre l’humanité qui, eux, contrairement à la première, sont bien ancrés dans le droit international. Footnote 140 Le postulat n’est pas mauvais, mais il cadre mal avec la matière du droit pénal qui impose une interprétation stricte des règles au nom du principe de légalité.
Cependant à bien analyser, le raccourci emprunté par le Tribunal se justifierait par la conscience qu’ont déjà les juges du contexte dans lequel le TPIY a été mis en place par le CS, et des valeurs que ce dernier a voulu sauvegarder. En effet, “one reason for the Council’s determination that the conflict itself constitutes a threat to peace and security.” Footnote 141 Or cette menace à la paix et à la sécurité internationale était essentiellement le fait de l’acquisition du territoire par la violation de l’intégrité territoriale; Footnote 142 laquelle acquisition nécessita on le sait, “the forced expulsion of civilians (‘ethnic cleansing‘), which has created an estimated two million refugees.” Footnote 143
Cette connaissance a priori du contexte général décrit ci-haut Footnote 144 pourrait avoir conduit les juges à relier raisonnablement la notion de nettoyage ethnique aux notions juridiques de déportation et de transferts forcés, en oblitérant par conséquent la finalité des dits déplacements qui aurait pu être précisée. Footnote 145 L’insistance sur ces derniers détails est importante. Elle permet de lever certaines confusions, en aidant à comprendre au fil de l’analyse, la porte principale par laquelle le nettoyage ethnique entre en tant que phénomène répréhensible en droit dans la catégorie des crimes contre l’humanité qui servent indirectement, mais principalement, à l’incriminer. Au-delà de la décision Smić, il y a lieu d’ailleurs de rappeler que le TPIY, dans l’examen d’affaires relatives au sujet qui nous intéresse, s’est substantiellement appuyée sur la déportation/expulsion et le transfert forcé en tant que crime contre l’humanité, pour faire naître en droit positif la répression pénale qui s’attache à la mise en œuvre du nettoyage ethnique. Footnote 146 Mais au-delà de ce qui précède, le Tribunal s’est également attarder sur la relation entre le nettoyage ethnique et le génocide.
LES SUPPOSÉS LIENS ÉTROITS ENTRE LE NETTOYAGE ETHNIQUE ET LE CRIME DE GÉNOCIDE
L’étude combinée du nettoyage ethnique et du génocide fait apparaître un constat: le premier est parfois assimilé au crime de génocide. Il importe donc d’examiner d’abord la question avant de s’interroger sur la pertinence d’un tel rapprochement.
Le nettoyage ethnique souvent assimilé au crime de génocide
L’examen attentif de diverses sources du droit international Footnote 147 indique une tendance de plus en plus récurrente qui appelle à reconnaître de profondes similitudes entre le phénomène du nettoyage ethnique et le crime international de génocide. Footnote 148 Tout d’abord, il nous semble que le coup d’envoi de cette tendance a été donné par la Résolution 47/121 de l’Assemblée générale des Nations Unies (AGNU), dans laquelle cette dernière a estimé que le nettoyage ethnique est “une forme de génocide.” Footnote 149 Depuis cette prise de position de l’AGNU, de nombreuses délégations étatiques ont repris la même formule. Footnote 150
Aux côtés du cadre onusien, c’est ensuite et surtout au sein des juridictions pénales internationales que des analyses substantielles ont été menées dans le sens de la justification du rapport entre les deux notions. Ainsi, une certaine jurisprudence s’est dite convaincue qu’“il y a d’évidentes similitudes entre une politique génocidaire et ce qui est communément appelé une politique de ‘nettoyage ethnique’.” Footnote 151 De manière générale, étant donné que ce sont les crimes d’expulsion et de transferts forcés qui servent de catalyseur au nettoyage ethnique, Footnote 152 c’est sur ces deux infractions que la jurisprudence va s’appuyer pour mettre en évidence l’intention spécifique du génocide qui découlerait selon elle des actes délibérés de déplacement de la population civile. Footnote 153
L’un des arguments principaux qui conduit à l’élargissement du crime de génocide se base sur l’idée que, “[s]i les actes énumérés [dans la Convention sur le génocide] doivent effectivement prendre une forme physique ou biologique, il n’est pas nécessaire que l’intention qui les inspire entraîne une destruction physique ou biologique.” Footnote 154 En des termes plus clairs, ce seraient uniquement les actes matériels ci-dessus listés (a à e) Footnote 155 qui doivent correspondre à l’idée de destruction physique ou biologique. Par contre, l’intention spécifique requise pour qu’on puisse attester de l’existence d’un génocide n’a pas besoin d’entraîner une destruction physique ou biologique. Footnote 156 Elle peut être toute autre, car disent-ils, “[l]e Statut n’exige pas l’intention d’entraîner la destruction physique ou biologique du groupe en tout ou en partie.” Footnote 157
Appliqué concrètement au nettoyage ethnique, il s’agirait de dire que l’intention de déplacer par la force des civils fait partie d’une campagne visant à terme à éliminer le groupe cible, c’est-à-dire de lui faire subir un génocide. Footnote 158 Cette approche atypique qui consiste subrepticement à toujours vouloir greffer le nettoyage ethnique au crime du génocide a été effleurée par la Commission internationale du Darfour qui, après avoir courageusement Footnote 159 conclu à la réalisation d’un nettoyage ethnique au Darfour, n’a pas exclu que “dans certains cas des actes [qui] sont commis individuellement [dans le cadre de cette campagne de nettoyage ethnique révèlent] une intention [de] génocide.” Footnote 160 Si l’examen de la relation entre le nettoyage ethnique et le crime de génocide a mis en évidence une tendance visant à assimiler les deux notions, il est permis de s’interroger sur la pertinence du point de vue juridique de cette position.
Un rapprochement injustifiable du point de vue du droit international
A la lumière des développements ci-dessus, il y a lieu de noter que la volonté visant à élargir la définition du génocide pour y inclure le nettoyage ethnique est inconséquente du point de vue juridique pour deux raisons. La première raison tient au fait qu’elle ne correspond pas à l’esprit des travaux préparatoires sur la Convention sur le génocide. La deuxième raison est liée au fait que, même analysés strictement du point de vue du droit positif, le nettoyage ethnique et le génocide ne peuvent être assimilés parce qu’ils ne poursuivent pas la même finalité.
Concernant la première raison, il y a lieu de se référer aux travaux préparatoires pour fonder notre argument. Footnote 161 En s’appuyant donc sur ces derniers instruments, on constate que la destruction “culturelle” du groupe dans laquelle on infère généralement l’idée du nettoyage ethnique Footnote 162 a été explorée. Footnote 163 Mais cette demande a été expressément rejetée par les délégations présentes à la Sixième commission de l’AGNU. Footnote 164 La raison principale de ce rejet réside dans le fait que, pour les représentants des États à ces travaux, “[l]a notion de génocide culturel a été jugée trop vague et trop éloignée de la destruction physique ou biologique à l’origine de la Convention.” Footnote 165 Les États, en refusant de se référer dans la Convention sur le génocide aux actes qui sont considérés aujourd’hui comme constituant l’épuration ethnique, ont donc clairement admis que les deux phénomènes ne sont ni à confondre ni à assimiler. Mieux, ils ont en quelque sorte tenu à faire savoir que la Convention sur le génocide avait été adoptée dans le but de ne réprimer que des actes se symbolisant par un stigma particulier, et dont la communauté internationale pense qu’ils constituent le “crime des crimes.” Footnote 166
De tout ce qui suit, les partisans de l’élargissement du crime de génocide auraient dû retenir définitivement avec Schabas que la Convention sur le génocide “covers only physical (and biological) destruction, with the minor exception of transferring children.” Footnote 167 Nonobstant cette clarté incontestable des travaux préparatoires, une certaine doctrine les a jugés en retrait par rapport, selon elle, au texte définitif de la Convention sur le génocide, proposant ainsi implicitement d’écarter la référence aux premiers au profit du second. Footnote 168 Quoi qu’il en soit, même si le débat reste ouvert sur ce point, la référence aux travaux préparatoires n’est pas l’unique argument qui fonde la contestation de cette volonté à élargir la définition du crime de génocide.
Le second argument est le point de vue tiré du droit international pénal, et qui fait dire que le nettoyage ethnique et le génocide ne peuvent pas être assimilés pour deux raisons essentielles. D’une part, parce qu’ils ne sont pas identiques à plusieurs égards. En fait, la positivité du crime de génocide ne souffre d’aucun doute, ce qui n’est pas le cas pour le nettoyage ethnique. La définition du génocide, ses conditions d’application et ses conséquences sont inscrites dans une convention internationale depuis 1948, lequel texte a même été élevé au rang de règle coutumière. Footnote 169 Mieux, l’interdiction du génocide relève depuis du jus cogens et de ce fait, elle s’impose au sommet de la hiérarchie des règles internationales. Footnote 170 Il n’en est rien pour ce qui est du nettoyage ethnique qui demeure toujours une notion à la connotation juridique fortement discutable.
D’autre part, parce que non seulement les éléments constitutifs des deux infractions diffèrent, mais surtout parce qu’ils poursuivent des finalités différentes. En effet, le nettoyage ethnique est d’inspiration politique, mais surtout de finalité territoriale. Footnote 171 Sa visée politique n’est pas, contrairement au crime de génocide, à rechercher dans la destruction physique ou biologique d’un groupe. En mettant en œuvre une politique de nettoyage ethnique, les auteurs sont moins animés pas l’intention de détruire le groupe que par celle qui consiste à utiliser tous les moyens contraire au droit international, mais à leur portée, y compris le meurtre, pour amener le groupe ethnique adverse à abandonner son territoire d’origine afin qu’ils puissent réaliser leur dessein ultime de l’homogénéisation ethnique. Footnote 172 L’élément matériel ou l’actus reus du nettoyage ethnique, disons-le une fois encore, ce sont substantiellement les déplacements forcés de populations civiles (dans leurs différentes versions en droit international, à savoir l’expulsion, les déportations, les transferts et les déplacements de populations). Footnote 173 Quant à son élément moral, la définition esquissée et les éléments constitutifs envisagés dans l’introduction de cet article permettent de dire que le nettoyage ethnique se distingue du génocide parce qu’il ne comporte pas et ne pourrait comporter un dol spécial ou dolus specialis de destruction d’un groupe identitaire. En fait, le nettoyage ethnique comprend un élément subjectif, qui est celui d’acquérir un territoire en vue de son homogénéisation ethnique. C’est en fait une infraction d’intention spécifique, c’est-à-dire que ceux qui organisent les déplacements massifs de populations ont un dessein précis, un but qui dépasse le simple fait de déplacer les populations visées. La perpétration des déplacements est donc assortie d’un dol spécial, soit un surplus d’intention certes (à l’instar du génocide), mais différent de ce dernier crime dans la mesure où le dol aggravé du phénomène d’épuration ethnique vise au final l’homogénéisation ethnique et non la destruction physique ou biologique, Footnote 174 qui est en l’état actuel du droit positif propre et exclusive au génocide.
Cette dernière approche différentielle du nettoyage ethnique est confirmée par des sources solides et reflétée dans la pratique canadienne. Citons en premier lieu le rapport final de la commission d’enquête sur la Centrafrique qui constate d’abord que “[w]hile various international tribunals have acknowledged the concept of ethnic cleansing, they have also made clear that it is not necessarily synonymous with genocide,” avant de faire sienne les conclusions de l’arrêt de la CIJ dans l’affaire génocide de 2007, pour souligner que “the intent required for the crime of genocide was distinct from that commonly associated with ethnic cleansing which seeks to render an area “ethnically homogeneous’.” Footnote 175 Ensuite, la pratique canadienne en matière de droit international public, après avoir scruté attentivement la crise yougoslave et le nettoyage ethnique qui en a résulté à l’endroit des Albanais du Kosovo plus particulièrement, pouvait se convaincre que “[w]hile ethnic cleansing — a term that acquired international legal currency only in the early days (1991) of the Balkan conflict … it shows an intent somewhat different from the ‘intent to destroy.’ Ethnic Albanians are being killed and injured in order to drive them from their homes, not in order to destroy them as a group, in whole or in part.” Footnote 176
On le constate aisément, le nettoyage ethnique renferme certes une “intention générale” requise pour toute infraction pénale. Footnote 177 Mais surtout, elle se différencie spécifiquement du génocide par un élément intentionnel tout autre et dont la fonction consiste ultérieurement à l’homogénéisation ethnique d’un territoire. Sur ces entrefaites, l’idée que des meurtres puissent être commis au cours d’expulsion ou de transferts massifs de populations civiles dans le cadre d’un nettoyage ethnique — quels que soient le nombre de victimes et la monstruosité avec laquelle les crimes sont commis — n’enlève rien à la qualification de nettoyage ethnique alors que le dolus specialis du génocide est introuvable. Footnote 178 Cette mise au point est définitivement importante et évite des raccourcis auxquels certaines sources du droit nous ont accoutumés dans l’étude du nettoyage ethnique. Footnote 179
Par ailleurs, pour renforcer l’idée que le nettoyage ethnique pourrait être constitutif du crime de génocide, certains ont avancé l’argument selon lequel en cas de dissolution d’un groupe, il est important de prouver en sus que l’expulsion a été mise en œuvre avec l’intention de détruire le groupe visé. Footnote 180 Cet argument cache mal une autre vision, qui consiste à faire coïncider l’intention du nettoyage ethnique avec l’intention spécifique. Footnote 181 En d’autres termes, il s’agit de dire que “l’intention de chasser les groupes … et l’intention spécifique de les détruire, en tout ou en partie, par le génocide coexist[ent] et [sont] en fait complémentaires.” Footnote 182 Or, non seulement cet argument est contre-productif dans la mesure où il n’apporte pas de valeur ajoutée au débat juridique en cours, Footnote 183 mais il est erroné parce qu’il contribue à changer unilatéralement le sens du droit qui est loin de corroborer en l’état actuel cette dernière direction. Footnote 184 Ce n’est pas la pratique canadienne en matière de droit international public déjà citée qui contredira cette position, elle qui a clairement et définitivement compris que les deux intentions ne peuvent pas coïncider dans la mesure où ils sont irréconciliables. Footnote 185
Cette dernière mise au point suffit pour admettre avec la doctrine autorisée que cette extension du crime de génocide par la volonté d’inclure coûte que coûte des actes qui y ont été historiquement exclus ne font que “blur the line between the two concepts.” Footnote 186
Conclusion
Le nettoyage ethnique est désormais une réalité ancrée dans les relations internationales. Confrontée à cette évidence ces dernières années, la communauté internationale tente de le cerner en droit positif. Les multiples efforts visant à sanctionner le phénomène en droit conduisent toutefois à emprunter un raccourci qui ajoute à la confusion. Souvent exclusivement associé aux actes juridiques de déportations et de transferts pour mieux ancrer sa prohibition en DIH, le nettoyage ethnique est aussi généralement sanctionné sous l’angle des crimes contre humanité, et souvent en tant que crimes de guerre, quand il n’est pas assimilé simplement au crime international de génocide.
En dépit des confusions et de l’hétérogénéité des analyses, la réflexion menée a permis d’abord d’esquisser une définition juridique du nettoyage ethnique. Cette dernière n’est pas nécessairement revêtue du sceau de la perfection, mais elle a le mérite d’ouvrir un débat sur l’opportunité d’une définition juridique définitive. Elle permet ensuite d’appréhender la notion en envisageant une approche compréhensible et téléologique qui restitue le véritable objet et le but ultime du phénomène. Désormais, il n’est plus indiqué de penser juridiquement le nettoyage ethnique en l’associant directement ou exclusivement aux actes matériels de déportation et de transferts forés sans marquer ou insister sur le critère d’ordre moral de l’acquisition du territoire en vue de l’homogénéisation ethnique qui est au cœur de la vision de ceux qui mettent en œuvre le nettoyage ethnique. Il n’est pas non plus indiqué d’insinuer qu’il existe en droit des “manifestations variables du génocide,” comme on a pu le lire dans les tentatives de certains auteurs visant à éroder le caractère normatif de l’infraction. Footnote 187 Le génocide en droit est unique et ne saurait être assimilé à d’autres dites “pratiques génocidaires.” Footnote 188
Au-delà de cette mise au point, le nettoyage ethnique expose le droit international à un défi principal: au lieu de s’imposer le lourd fardeau de tenter de cerner le nettoyage ethnique par l’entremise de “béquilles” Footnote 189 qui masque mal la complexité de l’exercice et contribue finalement à galvauder le résultat, on peut se demander si l’heure n’est pas enfin venue pour les internationalistes d’ouvrir un autre chapitre de la réflexion, en œuvrant à donner une véritable connotation juridique autonome à ce phénomène odieux qui, de toutes façons, constitue déjà une violation grave de nombreuses règles du droit international. Et on peut se demander si la tendance de certaines sources juridiques à nommer implicitement le nettoyage ethnique comme un crime, ou de le désigner indifféremment des crimes internationaux reconnus, n’augurent pas un lendemain dans le sens de la “criminalisation” de l’épuration ethnique. Footnote 190
