Cet ouvrage est un recueil d’articles dont un seulement est inédit, choisis et publiés, après la mort de Raymond Westbrook, par deux spécialistes d’histoire grecque antique et accompagnés d’une introduction de Sophie Démare-Lafont. Tous sont reliés par un fil rouge qui trouve sa parfaite synthèse dans le calembour du titre. La thèse soutenue par l’auteur, éminent savant dans le domaine du droit cunéiforme, est la suivante : dans la première moitié du premier millénaire, l’Orient (les civilisations mésopotamiennes, auxquelles il faut ajouter l’Égypte) a exercé une influence évidente sur le monde occidental, en particulier sur les Grecs et les Romains, qui s’est manifestée surtout dans le domaine de la langue (plus précisément de l’alphabet, l’alphabet grec dérivant du phénicien), de l’art et de la religion. Si cela est vrai pour ces champs intellectuellement complexes, pourquoi pas pour le droit ? Comme l’auteur le remarque, il n’y a aucune raison de penser que la diffusion des idées s’est arrêtée sur les bords de la Méditerranée. En étudiant distinctement les mondes grec et romain, Westbrook reconstruit cette influence.

L’article inédit, qui a pour titre « Barbarians at the Gates », aborde la Grèce en prenant pour point de départ la tradition selon laquelle une partie au moins des grands législateurs de l’âge archaïque (Lycurgue, Solon, Charondas) auraient puisé à l’étranger les lois créées pour leur propre patrie. L’auteur ne croit pas à cette « greffe juridique » (p. 59) car l’origine étrangère d’une norme grecque n’est attestée nulle part. Selon lui, le monde grec archaïque partageait avec les législations du Proche-Orient des éléments formant une espèce de koinè juridique, à travers une triple interaction. Au niveau intellectuel, les codes de lois orientaux devraient être considérés comme des textbooks qui, à partir de décisions judiciaires, transmettraient des variations savantes sur un thème donné par les soins des scribes. Au niveau institutionnel, il y aurait partout une figure dominante, souverain ou seigneur, qui assurerait la protection des faibles, par exemple au moyen de la rémission des dettes. Un troisième niveau serait représenté par des structures juridiques sous-jacentes, tel le principe selon lequel, à la mort du chef de famille, son patrimoine passerait en commun à ses fils qui pourraient ensuite le partager en portions attribuées à chacun en propriété exclusive. L’auteur remarque cependant que l’analogie entre le code chinois des T’ang et les lois mésopotamiennes à propos des dommages provoqués par les animaux ne peuvent pas dépendre de « possibles connexions » (p. 110, n. 104). Avec l’essor de la philosophie grecque, tout évolue, même en ce qui concerne la législation : à une série de variations qui s’accumulent sur le plan horizontal (changement d’âge, de statut social, etc.) se substitue la dimension verticale qui procède, par divisions successives (diairesis), du général au particulier (du genus à la species). Ce n’est donc pas le contenu mais la façon d’élaborer les normes qui, à l’âge archaïque, rapproche les lois grecques (et romaines) des codes orientaux. Or cette affinité trouve sa pierre de touche dans le code de Gortyne, le seul texte de loi grec qui puisse être comparé aux textes orientaux quant à ses dimensions et à sa complexité. À ce sujet, Michael Gagarin souligne une différence qualitative entre les deux techniques législatives, tandis que Westbrook tend à l’interpréter en termes quantitatifs Footnote ¹. Le point essentiel semble résider dans le fait que les normes du code de Gortyne sont efficaces même là où elles adoptent un style descriptif : il s’agit d’un véritable texte de loi et non pas d’un textbook.

Les autres articles du recueil présentent une série de situations ou de règles que Westbrook croit pouvoir expliquer à la lumière de la méthode ici décrite Il propose ainsi une nouvelle solution à l’énigme du kai (« et ») par lequel commence la célèbre loi de Dracon sur l’homicide : il s’agirait d’une variation à l’intérieur d’un ensemble complexe de cas, parmi lesquels se trouvait, à l’origine, le traitement de l’homicide involontaire (l’avant-dernier article propose un examen comparé des normes sur l’homicide dans les codes du Proche-Orient). En se fondant sur le mot peirar et par comparaison avec les textes orientaux, l’auteur attribue aux gerontes du bouclier d’Achille (Hom. Il. 18. 499 ss.) la tâche de « fixer » une limite à la vengeance ou au montant du rachat par le coupable. Il soutient ensuite, en évoquant la royauté d’Ulysse, qu’Ithaque dépendait du royaume du père de Pénélope, assimilé à un souverain oriental Footnote ².

Westbrook consacre son essai le plus élaboré au plus ancien et vénérable des textes de loi romains, les Douze Tables, rédigé en 450 av. J.-C. (publié pour la première fois dans la prestigieuse revue Zeitschrift der Savigny Stiftung en 1988). Bien qu’il soit contraint d’admettre qu’au moins une partie du contenu de ce texte doit être considérée comme « le produit d’une activité intellectuelle locale, fondé sur des traditions légales locales » (p. 89-90), l’auteur soutient que l’on retrouve les mêmes éléments qui caractérisent les codes orientaux : le caractère descriptif et non prescriptif des normes, l’exposition en forme de questions savantes (scholarly problems), avec des contenus partiellement semblables au niveau des tournures linguistiques ou de la substance de la réglementation. La difficulté à laquelle il se heurte est de retrouver le canal par lequel l’influence orientale aurait atteint Rome à une si haute époque. Parmi les peuples qui auraient pu assurer cette transmission, à savoir les Étrusques, les Grecs et les Phéniciens, Westbrook choisit ces derniers en raison des rapports commerciaux et diplomatiques entre l’Italie et Carthage, attestés avant la moitié du v^e siècle avant notre ère. Or il est évident que des rapports commerciaux et diplomatiques n’impliquent pas automatiquement une influence sur la formation intellectuelle des groupes dirigeants d’un pays à l’autre. L’auteur soutient par ailleurs que la connaissance du corpus de règles savantes (scholarly canon) se diffusait par voie orale ; toutefois, dans le monde romain, il n’y a aucune trace de savants arrivés d’Orient en un temps aussi reculé (la tradition transmise par Tite-Live se réfère plutôt à l’influence du savoir législatif grec) Footnote ³.

À l’évidence, le point faible de la construction de Westbrook est justement ce à quoi il tenait le plus : la dérivation de la législation archaïque grecque et romaine d’une souche orientale. Toutefois, même si l’idée d’une influence directe, ou même indirecte, du droit du Moyen-Orient doit être écartée, il se dégage de l’ensemble de ces articles une série de questions qui méritent d’être discutées par les spécialistes des droits grec et romain. Concernant le problème pour identifier les créateurs des textes écrits de loi (et de leur rapport avec le droit non écrit), Westbrook met en avant le rôle des scribes dans la rédaction des codes orientaux. Or cette spécialisation se retrouve autant dans la Grèce archaïque qu’à Rome Footnote ⁴. Sur la question du prétendu changement de mentalité que l’on pourrait percevoir dans la formulation des lois plus récentes et l’interprétation concomitante des textes de loi anciens, l’auteur insiste sur la nature casuistique des lois orientales qui procèdent par une accumulation illimitée de cas d’espèce. Au contraire, le droit de l’époque classique aurait introduit en Grèce et à Rome « les principes généraux » et « les catégories abstraites », ce qui aurait permis de rejoindre l’exhaustivité par voie d’analogie ; en même temps, on serait passé d’une nature descriptive à une nature prescriptive des textes de loi. Le niveau de généralisation de ces affirmations est tellement élevé qu’il ne peut s’appliquer, sans de sérieux distinguos, au monde grec, qui ne compte aucun juriste, et au monde romain, où le développement du droit privé est presque entièrement confié aux juristes (du moins jusqu’au Bas-Empire). Il conviendrait, à tout le moins, de préciser et de nuancer le contraste entre styles casuistique et généralisant. Toujours est-il que l’œuvre de Westbrook encourage une réflexion renouvelée sur la nature de la production du droit et les caractéristiques des lois en Grèce et à Rome. Si la lex ne vient pas ex Oriente, l’auteur oblige à se demander d’où elle vient ; en employant une méthode qui dépasse souvent de façon provocante les bornes rigoureuses des spécialisations sectorielles, il a eu le courage d’indiquer une voie nouvelle.