La parution de cet ouvrage traitant des rapports entre droit, économie et sociologie doit être vivement saluée : il s’agit en effet d’une publication importante, issue de dialogues croisés entre traditions disciplinaires, contextes culturels et paradigmes scientifiques distincts et parfois fort éloignés. Le travail réalisé par les directeurs de publication doit être tout particulièrement souligné : Christian Bessy, Thierry Delpeuch et Jérôme Pélisse ont non seulement rédigé les riches introduction et conclusion de l’ouvrage, ils signent à tour de rôle le texte précédant chacune de ses trois parties (consacrées respectivement aux concepts et théories, aux porteurs spécialisés de l’intermédiation entre le droit et l’économie, enfin aux dispositifs d’interaction ou de « couplage » entre ces deux sphères), tout en contribuant en outre à son contenu. Au surplus, chacun d’eux a participé à la traduction d’auteurs américains réputés en sociologie du droit, tels Lauren B. Edelman et Robin Stryker, dont l’apport représente sans conteste l’un des points forts de l’ouvrage.
Dans l’introduction consacrée aux rapports entre l’économie institutionnaliste et la sociologie du droit, Bessy, Delpeuch et Pélisse indiquent clairement vouloir porter un regard « endogène » sur les interactions entre le droit et l’économie. Cette perspective s’oppose en particulier à la vision du courant « law and economics » aux États-Unis, où l’influence du droit sur l’économie (abordée sous l’angle de la théorie néo-classique) est envisagée sur le mode de l’externalité : ce courant ne s’intéresse en effet qu’à l’efficience économique, comme norme d’évaluation des règles formelles du droit étatique. Contre cette perspective, les auteurs se revendiquent de l’apport de l’économie institutionnaliste américaine et de la sociologie (économique) du droit. Les économistes institutionnalistes (avant tout John R. Commons) furent en effet très attentifs à « l’encastrement »—pour emprunter à M. Granovetter et avant lui, à Karl Polanyi—du droit et de l’économie ; cette tradition, dans une certaine mesure, se voit reprise par le néo-institutionnalisme défendu par O. Williamson et D. C. North. L’attention portée à cette influence réciproque du droit et de l’économie fut également très présente chez les fondateurs de la sociologie, notamment chez Émile Durkheim, Werner Sombart et Max Weber. La sociologie du droit centra en outre son intérêt, davantage que l’institutionnalisme à notre avis, sur le rôle des acteurs, notamment des porteurs spécialisés (ou « intermédiaires » comme l’écrivent les auteurs) de l’interaction entre le droit et l’économie. Trois concepts sont examinés par Bessy, Delpeuch et Pélisse : celui d’endogénéité du droit, d’internormativité, enfin de régulation. L’endogénéité vise, à titre heuristique, la capacité des acteurs économiques à définir ou à mobiliser de manière autonome les règles juridiques sous-tendant leur activité. L’internormativité (terme introduit à notre connaissance par Jean Carbonnier) concerne les rapports entre normes juridiques et normes sociales, formelles ou informelles, dans l’interaction droit/économie : la question du pluralisme juridique—nous y reviendrons—se voit ainsi soulevée. Enfin, la notion de régulation peut être abordée sur deux plans : sur le plan sociologique (comme l’entend J.-D. Reynaud), elle met l’accent sur le jeu des acteurs, ceux-ci modifiant sans cesse les règles juridiques, objets d’une constante reconstruction, dans la poursuite de leur activité économique. Sur le plan politique, toutefois, le concept de régulation, tout comme celui de « gouvernance », témoigne de la perte de centralité de l’État et du poids toujours accru des acteurs privés de l’économie.
La première partie de l’ouvrage traite des développements théoriques relatifs à l’imbrication du droit et de l’économie. T. Kirat analyse la contribution de l’institutionnalisme américain (John R. Commons) à l’étude des rapports entre l’ordre juridique et l’ordre économique. Ce fort intérêt de Commons pour la dimension juridique de l’économie n’a pas été retenu par la sociologie économique ultérieure, laquelle a également négligé, en particulier, l’analyse de Weber. On retrouve pourtant ici des travaux d’importance capitale pour une redécouverte du droit par la sociologie économique que Richard Swedberg, entre autres, réclame avec force conviction. C. Didry et C. Vincensini insistent de leur côté sur la fécondité du néo-institutionnalisme de North : celui-ci s’éloigne d’une perspective centrée sur la seule recherche de l’efficience (voir Williamson) pour cerner la dynamique des organisations dans la configuration des « institutions », c’est-à-dire des règles formelles et informelles de l’économie. Invoquant Polanyi, les auteurs mettent en relief l’importance du rôle de l’État, au point toutefois de mettre en doute (p. 76) la pertinence de la distinction entre le droit étatique et extra-étatique.
Alors que A. Stanzianni traite dans une perspective historique et sous l’angle du droit de la concurrence des transformations du concept de « spéculation » (de la spéculation commerciale, au sens large, jusqu’au 19e siècle, à celle d’une nature financière et boursière au 20e siècle), L. B. Edelman s’attarde sur la notion même d’endogénéité du droit et en expose en particulier les fondements théoriques. La notion porte, dans la foulée de travaux de R. Selznick, donc de l’institutionnalisme sociologique, sur l’élaboration des règles internes des organisations. Pour l’auteure, Selznick a toutefois surestimé la tendance à la limitation de l’arbitraire managérial au sein des organisations formelles, tout en négligeant l’impact de l’environnement externe sur les institutions. Le néo-institutionnalisme en sociologie (DiMaggio et Powell, notamment) entend combler cette lacune au moyen du concept de champ organisationnel, lequel accorde une importance significative aux normes formelles du droit étatique. Voilà qui revient, étonnamment, à méconnaître toutefois le rôle propre des organisations dans la construction empirique du droit. En opposition à ce point de vue, la théorie endogène du droit que défend Edelman s’appuie sur la sociologie du droit pour avancer que « ce sont les champs organisationnels qui façonnent le droit » (p. 90), celui-ci étant entendu au sens d’un « droit vivant » (E. Ehrlich).
Cette première partie de l’ouvrage est complétée par une étude de C. Bessy et O. Favereau sur « l’incompréhension néo-libérale des faits et des règles ». Les auteurs décrivent la propagation en France d’une approche individualiste du droit du travail, laquelle cible la prétendue rigidité du marché du travail : l’ironie veut toutefois que l’idéologie conditionnant cette vision artificielle du monde produit des effets négatifs bien réels (précarité, chômage, intensification du travail, etc.), revêtant ainsi l’allure d’une « self-fulfilling prophecy ».
La deuxième partie réunit des contributions analysant la fonction d’intermédiation entre droit et économie que remplissent certains professionnels. Le cas des juges consulaires du Tribunal de commerce de Paris fait l’objet d’une riche étude de E. Lazega, L. Mounier et U. Brandes. Ces juges sont élus par les syndicats patronaux défendant les intérêts de l’entreprise, et chargés de l’application du Code du commerce. Bien que rattachés formellement à l’appareil d’État, les juges consulaires sont issus directement du milieu des affaires (notamment celui des banques et de la finance) : ils disposent par conséquent d’une large autonomie, laquelle déboucherait en fait sur un néo-corporatisme « aussi puissant qu’invisible » (p. 147).
T. Delpeuch et M. Vassileva abordent pour leur part le rôle des banques commerciales sous contrôle d’actionnaires occidentaux, en tant qu’agents « de restauration de la force du droit » dans la Bulgarie post-communiste. Les auteurs montrent bien que la thèse d’une dé-juridicisation des économies est-européennes suite à la chute du « communisme », c’est-à-dire de la prépondérance des règles informelles sur les normes juridiques, est erronée car elle implique une réduction des manifestations du droit à la seule normativité du droit étatique. Ce faisant, les auteurs croient toutefois —à tort à notre avis, cf. ci-dessous—réfuter la « conception wébérienne de la régulation juridique », laquelle demeurerait « trop étroitement tributaire de la légitimité politique et de la capacité répressive des institutions étatiques » (p. 165).
Marc Lenglet étudie pour sa part le rôle des déontologues professionnels, lesquels s’interposent entre la règle juridique et la pratique des marchés financiers. Le déontologue de marché assume un rôle capital dont l’objet est la protection de l’entreprise contre les risques liés à la réputation. Celle-ci peut être durablement entachée par de mauvaises pratiques déontologiques ou les infractions aux normes en vigueur. L’auteur soulève notamment le problème de la légitimation de l’activité de l’entreprise, la fonction déontologique portant en elle « la trace des inefficiences que la théorie néoclassique peine justement à reconnaître » (p. 181).
Le rôle joué aux États-Unis par les psychologues du travail dans la mise en œuvre du Title VII (loi anti-discrimination) du Civil Rights Act de 1967 fait l’objet d’une étude de R. Stryker. L’examen par les cours fédérales de la conformité au Title VII des tests d’employabilité a favorisé, à l’initiative de l’EEOC (Commission pour l’égalité en emploi), l’intervention des psychologues du travail à titre d’experts devant les tribunaux. Ceci conduit la Cour suprême des États-Unis à faire droit au concept d’ « adverse impact » dans la célèbre décision Griggs v Duke Power (1971). Du même souffle, les psychologues du travail s’imposèrent aux entreprises comme des spécialistes incontournables de l’intermédiation entre la loi fédérale anti-discrimination et la gestion des ressources humaines. Après avoir servi un temps la poursuite des objectifs imputés au Title VII, les psychologues du travail s’en sont toutefois détournés, à la faveur d’un changement complet de paradigme (celui de la « généralisation de la validité ») à la fin des années soixante-dix.
Un texte d’A. Bernard de Raymond et de F. Chateauraynaud complète cette seconde partie, montrant l’importance de la notion de « gouvernance » pour la compréhension de la régulation dans le domaine de l’agro-alimentaire. La diffusion du concept témoigne d’une volonté de mise à l’écart de l’hégémonie (réelle ou présumée) de l’État dans l’activité de production des normes, au profit d’une concertation entre acteurs majoritairement privés laquelle revêt souvent la forme de la soft law.
La troisième partie de l’ouvrage décrit les « rapports, dispositifs et équipements juridiques de l’activité économique ». Sont successivement abordés les contrats, les circulaires administratives, les standards juridiques et les normes comptables. Pour M .C. Suchman, le contrat représente un « artéfact social », à la fois outil marchand et geste porteur de sens s’inscrivant dans un contexte social et économique donné. L’auteur oppose l’approche dogmatique du contrat à la conception relationnelle (S. Macaulay, I. R. Macneil), laquelle s’intéresse dans une perspective sociojuridique à la dynamique des rapports contractuels. Suchman met de l’avant une approche intermédiaire qui s’arrête à la production des documents contractuels, alors que le point de vue relationnel considère cet élément comme étant marginal. L’artéfact contractuel se révèle ainsi en tant que « résultat d’un processus complexe et structuré de constructions sociales » (p. 235). Les circulaires administratives font l’objet du chapitre subséquent rédigé par D. Torny. Au regard de la hiérarchie dogmatique des normes, les circulaires n’ont qu’une faible juridicité, inversement proportionnelle, peut-on dire, à leur validité empirique puisqu’elles « constituent en pratique le droit sur le terrain » (p. 255). Étudiant le cas spécifique des circulaires relatives à la gestion des risques dans les établissements de santé, l’auteur en démontre l’importance concrète, en dépit de la quasi-absence des professionnels du droit dans leur formulation et mise en œuvre.
Reprenant l’idée d’endogénéité du droit défendue par Edelman, S. Montagne se penche pour sa part sur un standard juridique en contexte de common law, celui de la prudence dans la gestion économique. Pour l’auteure, la portée de ce standard a fait l’objet de conflits entre rationalités divergentes, entraînant leur hybridation. Au final toutefois, tel que l’illustre la trajectoire des fonds de pension liés aux marchés financiers, le standard de la prudence disparaît au profit de la seule responsabilisation des bénéficiaires, réputés décideurs pleinement rationnels.
La troisième partie se clôt sur deux chapitres consacrés aux normes comptables. Alors que F. Marty analyse la « nouvelles constitution financière » de l’État français s’arcboutant sur des référentiels de droit privé (le New Public Management), E. Chiapello et K. Medjad mettent en lumière des développements similaires au niveau des normes comptables européennes, soumises à un processus de privatisation de la normalisation que la crise économique et financière pourrait toutefois remettre en question.
En conclusion, Bessy, Delpeuch et Pélisse rappellent l’objectif de l’ouvrage : analyser les rapports de causalité entre droit et économie. Proposant une synthèse des grands apports de l’ouvrage, ils en soulignent trois éléments clés : la transformation de la norme juridique lorsqu’insérée dans un contexte spécifique d’action ; le rôle des intermédiaires du droit dans ce processus de réinterprétation de la norme; enfin, l’effectivité du droit par rapport à l’activité économique et, inversement, l’impact de l’économie sur le droit. Les auteurs écartent—à juste titre—l’idée d’une détermination causale directe du comportement des acteurs économiques par la norme juridique : à cet égard, « la règle de droit est conçue comme une référence pour l’action plutôt que comme une prescription de conduite » (p. 310). Les « intermédiaires du droit » ou, pour employer une autre terminologie, les porteurs spécialisés de la rationalisation juridico-économique assument souvent un rôle capital dans la transformation de la norme lorsque mise en contexte. En fait, les acteurs de l’économie exercent une influence déterminante tant en amont, sur la production des normes juridiques qu’en aval, sur leur interprétation et application, en occupant en particulier l’espace laissé vacant par le désengagement de l’État.
Par l’insistance mise sur le rôle des acteurs dans l’interaction entre le droit et l’économie, l’ouvrage dégage donc des conclusions largement convergentes avec une sociologie compréhensive du rapport entre ces deux sphères, de tradition wébérienne. En dépit toutefois des efforts soutenus de mise en cohérence par Bessy, Delpeuch et Pélisse des diverses contributions à l’ouvrage, certains éléments de nature théorique mériteraient d’être précisés, pour pousser plus avant l’effort d’édification d’une telle sociologie économique du droit. Signalons ici trois de ces éléments :
1. Le concept d’institution. Par son titre même, l’ouvrage se revendique du courant institutionnaliste. Mais cette revendication se heurte rapidement à la grande diversité des perspectives. En fait, comme nous l’avons mentionné, deux types de théories « institutionnalistes » sont discutées dans l’ouvrage : l’une, de nature économique, oscille entre hétérodoxie et perspective plus classique (recherche de l’efficience), l’autre, de nature sociologique, développe tantôt une perspective endogène, tantôt exogène sur le rôle du droit dans la vie des organisations. À cette diversité des théories s’ajoute l’extraordinaire fluidité du concept même « d’institution » : dépendamment des auteurs, tantôt il s’identifie à l’organisation, tantôt s’y oppose, parfois désigne exclusivement les normes juridiques « formelles », parfois s’étend également aux normes sociales « informelles », ou enfin inclut plutôt l’ensemble de ces éléments. Autrement dit, pour que le concept d’institution ne se révèle pas « sociologiquement amorphe », une définition précise en est absolument requise. À cet égard, l’institutionnalisme juridique, le grand absent de l’ouvrage, peut certainement apporter une contribution intéressante, ne serait-ce qu’en obligeant, comme ce fut le cas chez Eugen Ehrlich, Maurice Hauriou, Santi Romano ou Georges Gurvitch, à prendre de front le problème de la pluralité du droit.
2. La pluralité du droit. En effet, même si la plupart des contributions sont assurément compatibles avec une conception pluraliste du droit, la notion de pluralisme juridique n’est guère évoquée dans l’ouvrage, sauf dans l’introduction, en référence aux grands travaux de Jean-Guy Belley. Par pluralisme juridique, comme on sait, on entend la présence dans un champ d’activité d’une pluralité d’ordres juridiques autonomes: c’est Gurvitch, à notre connaissance, qui a introduit la notion dans le cadre de ses travaux sur l’idée de droit social. Mais le paradigme de la pluralité du droit apparaît bien antérieur et fut commun à la plupart des initiateurs de la sociologie du droit, dont Eugen Ehrlich et Weber, en procédant directement de la distinction centrale entre le droit étatique et le droit extra-étatique. Une sociologie économique du droit qui ne fait pas sienne cette distinction apparaît difficilement concevable. Assurément, elle manquera de considérer —ne serait-ce qu’à titre heuristique—l’entreprise, unité de base de l’économie capitaliste, comme un ordre juridique autonome : seule cette perspective permet pourtant de déployer toutes les ressources qu’offre une conception endogène du droit, pour reprendre la terminologie favorisée dans l’ouvrage.
3. Les rapports entre normativité et empirie juridiques. À cet égard, c’est un préjugé tenace —qui doit beaucoup à Gurvitch, incidemment—de considérer que Weber ne s’est intéressé, à titre de sociologue, qu’aux normes « formelles » du droit étatique. Des travaux récents, ceux de W. Gephard et S. Hermes notamment, montrent bien qu’on peut identifier chez Weber, avant la lettre, une authentique conception pluraliste du droit. Toutefois, à la distinction entre le droit étatique et le droit extra-étatique se surajoute chez Weber une différenciation tout aussi fondamentale : celle entre les ordres juridiques normatifs et empiriques, laquelle découle de l’opposition fondamentale mais trop souvent négligée entre l’être et le devoir-être du droit. La sociologie du droit s’oppose ainsi à la science normative ou dogmatique juridique, en ce qu’elle a pour objet spécifique l’étude des ordres juridiques empiriques. En outre, d’un point de vue sociologique, « l’État » ne constitue en rien un bloc monolithique mais plutôt un complexe d’interaction sociales, lesquelles demeurent en partie conditionnées par la présence—il s’agit bien sûr ici d’idéaltypes—d’une pluralité d’ordres juridiques empiriques au sien même de la sphère étatique. À tout événement, l’opposition entre le Sein et le Sollen juridiques, laquelle constitue une précondition d’existence de la sociologie du droit, permet d’éviter nombre de confusions, par exemple la réduction du droit étatique aux normes formelles qu’étudie la dogmatique juridique.
Assurément, ces difficultés n’échappent pas aux rédacteurs de l’ouvrage. Celui-ci n’avait pas pour objet, au demeurant, d’opérer une synthèse théorique achevée mais plutôt de rendre compte de la diversité des perspectives susceptibles d’être développées à partir des notions d’institution, d’endogénéité et de pluralité du droit, le tout s’appuyant sur un nombre impressionnant d’études empiriques. En contribuant enfin à la connaissance chez les francophones d’auteurs marquants aux États-Unis, l’ouvrage marque sans conteste une étape importante dans l’édification d’une sociologie économique du droit qui tienne compte à la fois de l’évolution des contextes de common law et de droit civil.
